介绍卖淫罪共犯行为的法律分析.docx

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介绍卖淫罪共犯行为的法律分析

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雷程

摘要：在介绍嫖娼行为人和介绍卖淫管理者分工配合的场合下，要准确认定介绍卖淫行为的共同犯罪，应遵循主客观相一致原则，审查犯意联络和共同居间行为，以间接牵线搭桥行为认定因果性，可通过共同正犯予以归责，综合运用证据排除介绍嫖娼行为人对罪量要素事实认识不充分的辩解。

关键词：介绍卖淫罪介绍嫖娼共同正犯罪量要素

[基本案情]2017年9月，刘某利用其租赁的房屋容留两名女性卖淫，与王某、杨某等职业载客三轮车夫约定，王某、杨某帮忙介绍嫖客可获取固定报酬。王某、杨某载客时招嫖，并联系刘某每次予以接应。每日，卖淫女将嫖资与刘某进行结算，刘某从中获利分成，再支付各三轮车夫相应报酬。王某、杨某归案后，能如实供述上述事实，但辩解对卖淫女的人数不知情，与刘某的供述形成“一对一”证据状况。经查，两卖淫女均未曾与王某、杨某联络；部分嫖客未能找到；据微信转账记录，王某、杨某从刘某处的获利金额已查清。

一、共犯行为中介绍卖淫和介绍嫖娼的区分认定

介绍卖淫罪是指在卖淫人员与嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合，使卖淫嫖娼活动得以实现的行为。而介绍嫖娼属于行政处罚中的概念，《治安管理处罚法》第66条第2款规定“在公共场所拉客招嫖的，处5日以下拘留或者500元以下罚款”。介绍卖淫与介绍嫖娼存在联系，其一，两者都属于居间介绍行为，即所谓“拉皮条”；其二，卖淫与嫖娼是共生关系，无嫖娼则无卖淫，介绍卖淫必然包含介绍嫖娼。对两者的区分存在两种意见，第一种意见认为，我国刑法明确表述是“介绍他人卖淫”，而不是“介绍他人嫖娼”，实务中不应当对“介绍他人卖淫”作扩大解释，将只是介绍嫖客的行为认定为介绍卖淫。第二种意见认为，介绍嫖娼行为本身具有一定社会危害性，实务中要审查行为人在介绍嫖客嫖娼的同时是否存在帮卖淫组织或者卖淫人员介绍嫖客的行为，如果有犯意联络和利益分配，则以介绍卖淫罪认定。

笔者认为第二种意见更合理，单纯从正犯行为区分介绍卖淫和介绍嫖娼没有太大争议，张明楷教授对此已有论断：在意欲卖淫者与卖淫场所的管理者之间进行介绍的属于介绍他人卖淫，但是，单纯向意欲嫖娼者介绍卖淫场所，而与卖淫者没有任何联络的，可谓介绍他人嫖娼，不能认定为介绍卖淫。但是共犯介绍行为的特征具有多样性和复杂性，在素称“刑法绝望之章”的共同犯罪语境下，我们需要分情形讨论。建立讨论的基准就是介绍者与卖淫者、卖淫组织的信息对称和意思联络：如果行为人基于其与介绍卖淫管理者的约定，介绍嫖客通过该管理者与卖淫人员进行交易，不论行为人与卖淫人员有无联络，不论行为人是否参与嫖娼，此种情形下行为人属于介绍卖淫的广义的共犯（究竟属于共同正犯或是帮助犯在下文探讨）；如果行为人与介绍卖淫管理者没有事先联络，时常根据偶发的嫖客招嫖要求将卖淫信息进行推介，并不积极追求嫖娼活动能够顺利达成的，则认定为一般违法行为。后一种情形主要是缺乏共犯之间意思联络的相互性，同时，也是从一般预防的必要性角度来看待其违法预防问题，此种情形下行为人对卖淫场所信息的不对称掌握，其再犯可能性较低，处罚的必要性较低。

在本案中，劉某构成容留、介绍卖淫罪没有争议，王某、杨某以间接牵线搭桥的手段，使他人卖淫活动得以实现，其行为与刘某共同完成媒介作用，事前有通谋，事后有分赃，均构成介绍卖淫罪。有质疑的观点认为，王某、杨某的行为属于介绍嫖娼，不构成介绍卖淫罪，理由是：王某、杨某与卖淫女没有直接联系，没有将卖淫女介绍给嫖娼者，卖淫活动系刘某安排，从罪刑法定原则来看，片面介绍嫖客的行为不等于介绍卖淫，我国刑法没有协助介绍卖淫罪和介绍嫖宿暗娼罪，而且王某、杨某不构成协助组织卖淫罪，因此不构成犯罪。笔者认为，在客观方面王某、杨某有伙同刘某以牵线搭桥的手段使他人卖淫活动得以实现的行为，主观方面表面上没有与卖淫者进行意思联络，片面地介绍嫖客嫖娼，但其主观上具有与刘某共同促成卖淫嫖娼活动达成的故意，实质上是违反刑法的介绍卖淫行为。

二、介绍嫖娼行为的共同正犯与帮助犯之辩

共同犯罪的形式包括共同正犯、教唆犯、帮助犯。我国刑法上的条文都是正犯的条文，《刑法》第359条规定的引诱、容留、介绍卖淫罪属于典型的帮助行为正犯化，因为卖淫嫖娼行为均不成立犯罪，但与之相关的容留、介绍“共犯”则成立犯罪。介绍卖淫单独成罪，立法目的是为了打击败坏社会性取向风气、侵害卖淫者性自主决定权的行为，其突破了共犯从属性基本原理，使得居间介绍行为不再从属于卖淫嫖娼而获得独立的违法性。但是，条文中介绍他人卖淫的罪状简单，本文所讨论的兼具帮助性质的撮合嫖客行为，是介绍卖淫罪的条件行为还是实行行为，存在分歧意见。主张构成介绍卖淫罪帮助犯的观点认为，介绍嫖客的行为人是独立于卖淫者的，不直接促成卖淫嫖娼达成交易，而是一方面帮助嫖娼者找到卖淫场所，另一方面利用间接撮合的