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第一章

民法的渊源

——以习惯为中心的讨论

目次

一、问题的引出

二、问题的研究

（一）习惯能否作为民法渊源

（二）习惯作为民法的渊源应具备的条件

三、结论

四、知识链接

五、讨论

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民法总论

一、问题的引出

所谓法律的渊源就是指法律的外部表现形式。民法的渊源，又被称为

民法的法源，是指民事法律规范的表现形式。民法的渊源也可以理解为

①

民法的效力渊源，即根据民法的效力来源而划分的民法的不同形式，在学

理上包括制定法、判例法、习惯以及法理等。在我国现行的民事法律制度

框架下，能够作为审理案件依据的只能是制定法。但是，在司法实践中，

经常会有双方当事人未按照民事立法的规范性法律文件的要求行事，其后

发生争议，诉至法院要求解决纠纷的情况发生。在这种情况下，法院是应

该按照习惯还是按照规范性法律文件上的规定来审理案件呢？比如，某自

然人在解放前所购房产的契据上并未使用本人的真实姓名，而是遵照当地

习俗使用了代表家族产业的代号（当地称作“堂名”）。而其死后，其子女

因遗产分割就这些房产的归属发生了争议，诉至法院请求确权。那么，法

院应当依据什么规范来对这样的案件进行判决呢？

二、问题的研究

这个问题看似一个继承纠纷案件，但其焦点问题并不是继承法方面的

有关问题，而是确定案件中争议房产的归属问题。概括起来讲，本案背后

所隐含的重大理论问题有两个：一是习惯（或习惯法）能否作为我国民法

的渊源；二是如果习惯能作为民法的渊源，习惯应当具备什么条件才能被

认定为民法的渊源。这一案例反映出民法渊源问题的重大理论和实践

意义。

（一）习惯能否作为民法渊源

这起继承纠纷中所涉及的问题，在现行民法和继承法的法律法规中找

不到相关依据。以“堂名”名义登记的房产是否可以被认定为是某人所有

的合法财产，即这种按照习惯进行的物权变动公示登记的性质应当如何认

定？这些具体的问题在现行立法中是找不到依据的。这种类似的找不到立

法依据的情况其实在现实生活中比较常见。这既可能是立法者的理性不

足、立法本身不完善所致，也可能是立法的刚性与现实生活的复杂性、特

殊性造成的。但是，作为法官，是不能以没有法律依据为由拒绝裁判的。

比如《法国民法典》第4条规定：“法官借口法律无规定、规定不明确或

①史尚宽．民法总论．北京：中国政法大学出版社，2000，8

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第一章民法的渊源

不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”在制定法并未对法官手

头的案件涉及的法律问题作出明确规定时，法官应该以什么标准处理案件

呢？很显然，法官们必须在制定法之外寻找民法的补充渊源才能很好地解

决这一问题。那么习惯能否作为民法渊源中的一种呢？特别是习惯在我国

能否被确认为是一种民法渊