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建设工程施工合同纠纷常见法律问题梳理（实务干货）

来源/浙江泽大律师事务所

导语

建筑行业与国民经济发展息息相关。近年来，随着我国城镇化进

程不断推进、国家大力发展公共基础设施、房地产市场迅猛发展，建

筑行业更是呈现欣欣向荣的景象。但是，在繁荣景象的背后，也伴随

着各种矛盾和纠纷。建设工程领域也成为法律服务市场的重要领域之

一。以浙江法院为例，在2005年至2014年十年间年均受理建设工程

合同纠纷一审案件达5800余件，其中建设工程施工合同纠纷数量占绝

大多数。

结合自己的实际办案经验，梳理建设工程施工合同纠纷中常

见的法律问题如下：

1、挂靠问题

“挂靠”是建筑行业常见不规范现象之一。所谓“挂靠”，是指

单位或者个人在未取得相应资质的情况下，借用符合资质的施工企业

的名义承揽施工业务，或者低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施

工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，并向该出借资质的施工

企业缴纳相应管理费用的行为。

我国《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》都对挂靠这种行为

予以了明确的禁止。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第

（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性的规定的合同无效。

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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的

解释》第一条进一步规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，

应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

2、没有资质的实际施工人借用有资质或者超越资质等级的；

3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

因此只要存在挂靠关系，挂靠方与建设方所签订的建设工程施工

合应当认定为无效。那么，挂靠协议无效之后，如何处理各主体之间

的法律关系？

（一）无效协议对内效果——实际施工人可以向谁主张权利？

在审判实践中通常的做法是因挂靠协议违法应当认定协议无效，

但在挂靠双方或者一方对外承担民事责任后，对内则按挂靠双方关于

责、权、利的约定来处理，即“协议无效，按有效处理原则”，实践

中对于挂靠方请求支付工程款的主张，我国《最高人民法院关于审理

建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解

释》”）第二十六条赋予其一定的权利，该条规定：“实际施工人以

转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施

工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法

分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人

承担责任。”可见，对于被挂靠方截留发包方支付的工程款，挂靠方

可以以实际施工人的身份起诉被挂靠方。若实际施工人的合同相对人

破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人与承包人（总承

包人）之间的合同均为无效的，可以依照《解释》第二十六条第二款

的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。

（二）无效协议的对外效果——被挂靠方如何保障权利？

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根据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣

工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、

第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不