新《公司法》下国有企业公司治理问题梳理.docx

新《公司法》下国有企业公司治理问题梳理

一、公司治理结构调整与应对

（一）监督机构调整现行《公司法》采取双层制治理模式，即执行权与监督权并列，在股东会下平行设置董事会和监事会，监事会负责对董事会和经理层进行监督，但监事会在公司治理实践中存在监督效能不足的问题始终为人诟病。本次《公司法》的修改对公司的监督机构规定做了较大的调整，允许公司有条件地选择单层制治理模式。具体而言，对于有限责任公司，新《公司法》第六十九条和第八十三条分别规定了可以不设监事会或者监事两种情形：一是在董事会中设置了由董事组成的审计委员会行使监事会职权的；二是规模较小或者股东人数较少的公司可以不设监事会，仅设一名监事，如经全体股东一致同意，还可以既不设监事，也不设审计委员会。同时，新《公司法》第一百二十一条第一款和第一百三十三条针对股份有限公司上述两种情形也做了同样的规定。因此，国有公司符合上述两种情形之一的，也可以不设监事会或者监事。但值得注意的是：1.关于国有独资公司不设监事会的规则适用。新《公司法》“国家出资公司组织机构的特别规定”一章中针对国有独资公司仅规定其可以因在董事会中设置了由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权，而不设监事会或者监事。而未规定其可以因规模较小或者股东人数较少而不设监事会或者监事。因此，笔者认为尽管国有独资公司股东只有一人，但其不适用股东人数较少可以不设监事会这一规定。2.关于国有公司审计委员会的职权。2018年中共中央印发《深化党和国家机构改革方案》，将国务院国资委的国有企业领导干部经济责任审计和国有重点大型企业监事会的职责划入审计署，不再设立国有重点大型企业监事会。随后，国务院国资委监督局进行职能调整，地方国资委将国企监事会转隶同级审计部门。新《公司法》又规定可由董事会中的审计委员会行使监事会职权。监事会职责/职权是否存在“一女二嫁”，对此，国有企业曾经同时存在外派监事会和内设监事会两个“监事会”，审计部门划入的是原外派监事会职责，而审计委员会行使的是内设监事会的职权，二者并不冲突。3.关于国有公司审计委员会的组成及运作。新《公司法》明确规定审计委员会由董事组成，行使监事会职权，对审计委员会的人数、议事规则、表决程序等未做统一规定。但是对股份有限公司审计委员会进一步规定了：（1）其成员为三名以上；（2）过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系；（3）审计委员会作出决议，应当经审计委员会成员的过半数通过；（4）审计委员会决议的表决，应当一人一票。另外，还对上市公司进一步要求，董事会在对聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所、聘任或解聘财务负责人、披露财务会计报告及国务院证券监督管理机构规定的其他事项等特定事项作出决议前应当经审计委员会全体成员过半数通过。因此，国有股份有限公司和国有上市公司审计委员会的设置和运行应当遵守上述特别规定并转化为公司章程和相关制度。对于其他国有公司则建议参考上述股份有限公司和上市公司的规定，并结合自身实际情况调整，形成有关本公司审计委员会的组成、人数、任职资格、职权范围、职权行使程序、议事和表决规则的制度。并建议特别注意审计委员会成员的独立性，尽量选择外部董事、职工董事或其他未兼任高管职务的董事担任审计委员会成员，避免自我监督。

（二）明确党的领导地位及其作用

1.关于党的领导地位和作用发挥。2017年4月，《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）规定“要明确党组织在国有企业法人治理结构中的法定地位，将党建工作总体要求纳入国有企业章程。”2020年1月《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》第十一条规定“国有企业党委（党组）发挥领导作用，把方向、管大局、保落实，依照规定讨论和决定企业重大事项。”2020年12月《国有企业公司章程制定管理办法》第九条规定“公司党组织条款应当按照《中国共产党章程》《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》等有关规定，写明党委（党组）或党支部（党总支）的职责权限、机构设置、运行机制等重要事项。明确党组织研究讨论是董事会、经理层决策重大问题的前置程序。”以上分别在党内法规和国资监管政策层面规定了党组织在国有公司中的地位和作用，本次新《公司法》第一百七十条规定“国家出资公司中中国共产党的组织，按照中国共产党章程的规定发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司的组织机构依法行使职权。”首次在法律层面明确党组织在国企中的领导地位及其职能，为党组织在国有公司中发挥领导作用提供了法律保障。实践中，国有公司党组织主要以党组织前置研究制度和“三重一大”集体决策制度两大抓手发挥领导作用，因此，国有公司还需结合国企改革文件、国资监管要求拟定党组织前置研究事项、“三重