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建设工程内部承包合同的效力场景与审查要点

真正的内部承包，是建筑企业作为发包人与其内部职工个人之间为完成建设工程、获得经济利益，就建设工程施工和管理所达成的权利义务的约定，这是合法有效的。

内部承包概述

1.内部承包的含义。

建筑企业作为发包人与其内部职工个人之间为完成建设工程、获得经济利益，就建设工程施工和管理所达成的权利义务的约定。——这是“真正的内部承包”的含义。

需要说明的是，作为承包的对象，有可能是“某个分支机构、某项目部”，但承包主体（内部承包人），其实只可能是个人，不是其他公司，也不会是发包人的分支机构。

如果是公司承包，那就是挂靠承包（可能同时构成违法转包、分包）；如果是发包人的分支机构作为主体承包，最终一定会将经济上的利益关系落实到个人（有可能是这个分支机构下的多个人或全部团队成员），不可能是由分支机构来承担经济上的利益。

原因不难理解：总公司与分公司签订合同约定利益的分配是没有意义的，有没有协议，总公司都有权调配各个分支机构的收益与利润；之所以总公司与分公司要约定利益分配，肯定是因为分公司的某些利益已经归属于个人，总公司、分公司的约定其实实质上是总公司与该个人的约定，否则就像一个人的左手和右手签订合同一样不成立。

2.实务中的三种“内部承包”。

内部承包对应“外部承包”，肯定应该是指承包人公司内部进行承包。但实务中仍有下列三种具体形式：

内部职工承包：或者可以称为“真正的内部承包、狭义的内部承包、合法的内部承包”。承包人是受发包人管理的内部职工。

名义上的内部承包：可称为“名为内部承包，实为挂靠”，或者说是“违法的内部承包”。承包人并非发包人的内部职工，双方之间无劳动合同、社会保险等，实际上就是承包人以发包人名义挂靠承包。

形式上的内部承包：介于上述两者之间，承包人表面上是发包人职工，但实质上并不受发包人管理。例如双方会签订劳动合同（但其实是虚假意思表示），会缴纳社会保险（但一般是项目要开始了才在发包人缴纳社会保险），但这些手续其实都只是为了内部承包才办理的。

实务中的内部承包究竟是属于上面三种中的哪一种（进而是否违法），肯定是会存在争议，需要结合方方面面的证据来判定，但理论上区分这三种，会有利于我们理解和认识。

接下来，本文如果没有特别说明，我们说的内部承包，就是指上述第1种“内部职工承包、真正的内部承包”。

3.内部承包既可能发生在总包环节，也可能发生在分包环节。

内部承包可以理解为是“一般总包、分包”之外附加的一个特殊合同关系。如下图所示：

实务中，在采取内部承包的时候，仍然是会签订正常的承包合同、分包合同，然后再签订内部承包类合同。

宏观-合同类型：内部承包模式的法律效果

1.真正的内部承包是合法有效的。

所有的领域都有“内部承包”，公司承接的业务总要安排公司具体人员去办，公司与这个具体办事人员就承包范围、收益分配作出约定，这合法也合理。

建设工程领域的“内部承包”更为常见，司法实践中也普遍认可其效力【1】。

2.内部承包的对内关系。

施工企业与内部承包人之间发生争议时，这种争议的性质或者说是双方法律关系的性质，存在争议。

一种观点认为属于劳动法律关系，因为施工企业与内部承包人之间并非平等民事主体，而是具有人身隶属关系，双方地位不平等，应受《劳动法》等法律调整。另一种观点则认为，内部承包合同属于民事合同的范畴，合同双方主体地位平等，自愿、协商一致，并且合同内容具有对价性，合同的双方均应按照合同的约定严格地履行各自的权利义务【2】。

这也影响了争议解决条款的起草，见后文“微观-合同条款”的部分。

3.内部承包的对外关系。

这一方面没有什么争议。施工企业对外承担施工合同的权利义务，内部承包人以施工企业名义对外签署的协议，通常被认为履行职务行为，或内部承包人是企业的代理人（包括表见代理），因此内部承包人对外签订合同的责任往往直接由施工企业承担。

宏观-合同类型：内部承包模式的整体风险与防控

真正的内部承包虽然合法，仍然会存在一定的风险。其特点是：

1.对于内部承包的发包人来说：给内部承包人多一分自由，自身就多一分风险。

这种风险跟任何一个单位要承担员工的职务行为带来的责任是一样的。只不过在建设工程项目中，这种风险被放大了：

（1）建设工程项目本身金额巨大；

（2）建设工程项目要与发包人、分包人、建设工人、各类供应商等方方面面发生关系，签订合同、款项往来等。

（3）内部承包模式下，不可避免要给内部承包人一定自主权、自由度。

所以在实务中，工程质量问题、拖欠供应商款项、拖欠农民工工资、款项挪用等各种风险都层出不穷。因为工程是以内部承包的发包人名义承包的，因此内部承包的发包人肯定要承担直接责任。虽然可以