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中标通知书的性质及其法律效力

建设工程经过合法的招投标程序确定了中标人，并向中标人发出中标

通知书以后，建设单位却又以双方未签订正式合同为由，拒不履行招

标的承诺时，房产公司是应当承担赔偿责任的。但其所应承担的责

任是违约责任还是缔约过失责任？缔约过失责任赔偿范围？这就涉

及到中标通知书的性质及其法律效力问题。例如，2002年11月，

某房产公司就一住宅建设项目进行公开招标，某建筑公司与其他建筑

公司共同参加了投标。结果由某建筑公司依法中标。2002年12月，

房产公司就该项工程建设向建筑公司发出了中标通知书。收到中标通

知书后，根据房产公司提出的为抓紧工期，先做好施工准备、后签工

程合同的要求，建筑公司进行了施工准备，并配合完成了项目的开

工仪式。但是，工程开工后，还没有等到正式签订承包合同，双方就

因为对合同内容的意见不一而发生了争议。2003年3月，房产公司

明确函告建筑公司：将另“行确定施工队伍。”经过多次协商不成，建

筑公司诉至法院，要求房产公司继续履行合同。在法庭上，建筑公司

指出，房产公司既已发出中标通知书，就表明其对建筑公司在招投

标过程中的要约已经承诺且生效。根据《合同法》第25条“承诺生效

时合同成立”规定，双方建设工程施工合同已经成立。因此，房产公

司应当继续履行合同。但房产公司辩称：虽然已发了中标通知书，但

这个文件并不产生合同效力,且双方的合同尚未签订,因此双方还不

存在合同上的权利义务关系,房产公司有权另行确定合同相对人。法

院依据双方招标投标文件进行调解，后由房产公司补偿建筑公司直接

经济损失100余万元。据了解，目前建筑市场上类似的案件并不少

见。招标投标交易方式在建设工程领域有着举足轻重的地位，与房地

产开发商、施工单位和其他主体的切身利益息息相关。招标投标的

实质就是通过竞争的方式缔结交易合同，而招标投标的过程在本质上

就是合同订立的过程。要回答前述问题，我们必须清楚以下问题：

一、中标通知书的法律性质《合同法》第13条规定，订立合同采取

要约和承诺的方式；第15条规定，要约邀请是希望他人向自己发出

要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明

书、商业广告等等为要约邀请；《合同法》第21条规定，承诺是受要

约人同意要约的意思表示。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易

习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺应当在要约

确定的期限内到达要约人。根据《合同法》的上述规定，招标人的

招标公告是要约邀请，投标人投标属于要约，招标人发出的中标通知

书实质上是招标人对其选中的投标人的承诺，是招标人同意投标人

要约的意思表示，其法律性质是承诺行为，发生合同法上关于承诺的

效力。二、中标通知书的法律效力虽然《招标投标法》第45条规

定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时

将中标结果通知所有的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有

法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人

放弃中的，应当依法承担法律责任。”但是，《招标投标法》对中标通

知书的法律效力的性质和招标人、投标人毁标所应承担的法律责任

未作具体的规定。因此，在理论界和司法界形成了两种不同的观点和

看法。一种观点认为：中标通知书是招标人对中标投标人的一种承

诺，根据《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立”。按《招

标投标法》的规定，中标通知书一经发出，就具有法律约束力。因

此，招标人一旦发出中标通知书，建设工程合同即告成立，任何一方

毁标均应承担违约责任。另一种观点认为：尽管中标通知书是招标

人对中标投标人的一种承诺，但根据《招标投标法》第46条的规定，

中标通知书的法律效力在于，招标人和中标投标人应当在中标通知

书发出后三十日内签订书面合同。中标通知书的发出，并不意味着合

同的成立。任何一方毁标，违背了诚实信用原则，应承担缔约过失责

任。笔者同意第二种观点。其理由：第一，虽然《合同法》第25

条规定，承诺生效时合同成立，但这是《合同法》的一般规定。根据

这一规定，中标通知书发出时，合同成立；不过《合同法》第10条、

第32条同时明确规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和

其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时

合同成立。《招标投标法》第45条规定，中标人确定后，招标人应当

向