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刑法观点展示

@柏浪涛的刑法观

【被害人自陷风险(五星级考点)】

被害人自陷风险的问题,涉及危害行为的判断、因果关系的判断。本讲义将该问题放在

行为这讲阐述。一个实害结果的发生,有行为人与被害人的共同参与,该实害结果应算到谁

的头上,由谁负责?判断的第一步是,判断危险的实行者、支配者是谁。

1.被害人是危险的实行者、支配者,行为人教唆或帮助被害人自陷风险。

判断标准:如果被害人满足以下两个条件,则被害人对结果负责(反之,由行为人负

责):

(1)主观上,被害人对危险有认识能力。如果被害人是未成年人或精神病患者,则认为

其无认识能力。

(2)客观上,被害人对危险有控制能力,也即基于自己的意志自由,对危险具有控制、

消除或避免的能力。

例如,甲放火烧乙家房屋,在屋外的乙奋不顾身进去救自己的孩子,被烧死。乙对危险

没有自由的控制能力。乙的死亡不应由乙负责,而应由甲负责。如果邻居、消防员等为了救

乙的孩子,进去被烧死,也应由甲负责(2011年第3题、2013年第52题)。如果乙为了抢救

屋里5000元,奋不顾身进去,被烧死,则多数说认为应由乙负责,少数说认为应由甲负责

(2012年主观题,2021年试题)。

[结论]多数说认为,不看救援者的身份,而看被救对象的性质:救人或贵重物品,放

火者负责;救普通物品,救援者自己负责。

[提示]法考喜欢考观点展示。本讲义中标明多数说与少数说的,那么如果考查唯一正

确答案,则按照多数说作答。有些观点展示是平分秋色,没有谁是多数说。对此,法考不会

考查唯一正确答案是什么,会开放式考查。

2.行为人是危险的实行者、支配者,被害人同意行为人的危险行为。

判断标准:如果行为人满足以下两个条件,行为人对结果负责(反之,由被害人负责):

(1)主观上,行为人对危险有认识能力。

(2)客观上,行为人对危险有控制能力,也即基于自己的意志自由,对危险具有控制、

消除或避免的能力。

[提示]虽然被害人同意行为人的危险行为,但同意接受危险行为不等于同意接受实害

结果。况且,即使同意接受实害结果中的死亡结果或重伤结果,这种同意或承诺也是无效的。

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【负有作为义务(应为)】

[结论]法考官方立场,不是“形式的四分说”,而是“实质的二分说”。

关于作为义务的来源根据,传统理论采用“形式的四分说”:法律规定的义务、职务带

来的义务、合同规定的义务、先行行为产生的义务。张明楷教授指出,这种学说由于过于简

单和形式化,应予以摈弃。法考真题考查过该学说的不足。

第一,该学说会导致,本没有刑法上的作为义务,却认定为有。

第二,该学说会导致,本来有刑法上的作为义务,却认定为没有。

新理论认为,刑法上的作为