最高院第五巡回法庭关于民商事热点纠纷案件法官会议纪要（一）.docx

最高院第五巡回法庭关于民商事热点纠纷案件法官会议纪要（一）（2024年9月整理）

建设工程施工转包合同的结算是否应以承包合同的结算为前提?01

【观点一认为】

本案转包合同采用的结算标准与承包合同相同。因而承包合同与转包合同具有牵连关系，不能作为完全相互独立的合同看待。承包人在收到实际施工人的结算资料后转交给发包人的行为，不构成对工程价款的认可。发包人未审核同意结算资料的，实际施工人无权请求结算。

特别是在发包人与承包人已另案发生诉讼的情况下，将可能导致同一个工程在不同案件中出现不同金额的工程价款。另外，实际施工人提交的结算资料普遍存在“水分”。如果本案按照结算资料支持实际施工人主张的工程价款，而在发包人与承包人的另案诉讼中发包人提出有效抗辩，则可能导致承包人承担巨额差价损失。

【观点二认为】

本案转包合同只是约定按照承包合同定额结算，而非以前者结算为前提。转包合同与承包合同仍然属于独立的合同。转包人对实际施工人提交的结算资料未进行审核即提交发包人，且在实际施工人提起诉讼后仍未就结算资料欠缺真实合理性提出有效抗辩，理应承担相应责任。即便由此导致承包人可能承担一定的损失，亦应视为其应当承担的商业风险，不能作为其拒绝向实际施工人支付工程价款的理由。

【法官会议意见】

同意观点二。承包合同与转包合同仅具有事实上的牵连关系而非法律上的牵连关系，分属于独立合同。在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提。实际施工人向承包人提交结算资料后，承包人理应在合理期间内审核并及时向实际施工人提出核定意见。承包人未对结算资料提出异议，而仅以发包人尚未与其结算作为抗辩事由的，应不予支持。

即便在发包人与承包人、承包人与实际施工人的不同诉讼中可能会出现工程价款差异，但此种差异乃是两个合同事实牵连关系的体现，不能作为其具有法律牵连的理由。实际施工人提交的结算资料具有“水分”只是可能而非现实，且承包人可以通过审核结算资料挤掉“水分”，而不能将此项工作完全交由发包人处理。承包人长期怠于行使此项权利，造成的损失应由其自行承担。

以物抵债协议达成后，债权人是否有权选择履行旧债？02

【观点一认为】

以物抵债协议是指债权人与债务人约定以他种给付代替原给付，以消灭旧债的合同，属于代物清偿。根据债法原理，清偿是消灭债的方式之一，需债权人实际受领抵债物并取得所有权才发生清偿的效果。

基于此，以物抵债协议是实践性合同，在抵债物的所有权未转移至债权人前，以物抵债协议未成立。因此，债权人仅能要求债务人履行旧债。此外，即使以物抵债协议成立，在实际履行前旧债未消灭，而当事人签订以物抵债协议的目的也是清偿旧债。因此，债权人亦可选择要求债务人履行旧债达到清偿债务的法律效果。

【观点二认为】

以物抵债协议是债权人与债务人对双方民事权利义务的安排，属于《合同法》调整的范畴，应以《合同法》的规定确定协议的效力。《合同法》以当事人意思自治为基本原则，在认定以物抵债协议的成立时应充分尊重当事人的意愿。

在当事人未特别约定以债权人实际受领抵债物作为合同成立要件的情况下，以物抵债协议自双方达成合意时成立。依法成立的合同对当事人具有约束力，在以物抵债协议不存在履行不能致使合同目的无法实现的情况下，债权人不能要求债务人履行旧债。

【法官会议意见】

同意观点二。以物抵债协议作为民事合同，其成立要件受制于当事人意思自治以及《合同法》的规定。《合同法》第二十五条确立了以诺成合同为原则、以实践合同为例外的合同成立规则。《合同法》分则中未规定以物抵债协议，该协议属于无名合同，参照与其性质最相近的买卖合同的规定，以物抵债协议应为诺成性合同。在当事人未约定以债权人实际受领抵债物作为以物抵债协议成立要件的情况下，该协议自双方达成合意时即成立。

当事人达成以物抵债协议是为了清偿旧债，在以物抵债协议未履行前新债与旧债并存，但基于对债权人与债务人利益的平等保护，以及对当事人行为的可预期性要求，为了维护交易秩序的稳定，在以物抵债协议不存在履行障碍时，当事人不得单方要求履行旧债。

合同履行过程中，双方均存在违约行为。一方当事人主张解除合同并主张违约损害赔偿，如何应用《合同法》第九十四条第二款认定预期违约以及应如何计算相关违约责任?03

【观点一认为】

能够按照预期违约主张合同解除只能是守约方，违约方不能够主张合同解除。合同解除制度的基础在于赋予守约方保护自身利益的权利，《合同法》的相关规定之中，并未有违约方可以解除合同的相关条款设置。即便合同因违约方原因导致客观上不能履行等情况，只要守约方不提出解除合同，则违约方无权主张解除合同。

【观点二认为】

预期违约制度中，并不排除违约方在一定情形下行使解除合同的权利。《合同法》虽然并未明文规定违约方可以主张合同解除，但在出现合同