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《中山大学法律评论》第9卷·第1辑(2011)

违约金的性质*

杨志利

提要：违约金是违约选择权的当事人定价，其性质是当事人约定的违约价格。法定违约救济措施性质为法定违约价格，违约金为当事人约定的违约价格，两者意在向违约方施加成本以促进效率合同行为。选择权合同可以为当事人提供效率激励，有助于实现合同福利最大化目标。按违约金违约价格论解释，违约金与违约赔偿并无直接联系，所以违约金分赔偿性和惩罚性的二分法并不具有正当性，违约金的规制应以是否违反平等自愿原则为依准。

关键词：违约金；违约价格；二分法；违约金调整

违约金是什么？如果是违约损害赔偿的预定并且预先约定了赔偿将减少诉讼和举证成本，那为什么不是所有的合同都约定了违约金呢？如果是合同履行的保证，根据违约成本约束理论可知违约金越高履行将越有保证，那为什么当事人没有约定一个奇高的违约金以使违约根本不可能呢？如果有两种违约金——赔偿性和惩罚性违约金，并且法律之于它们是区别对待的，那么既已约定了违约金的当事人为什么不索性将违约金一律明示为惩罚性的并借此规避法律的调整呢？如果违约导致合同解除并将致使惩罚性违约金归于无效，那么当事人为保证得到执行就会尽可能降低违约金直至为零，但为什么还有当事人在合同中约定了正值的违约金呢？这些问题包括对其中某些问题的不同回答抑或理论上的分歧，表明我们对违约金的本质、功能及调整原则，尤其是违约金本质的认识上还存在误区。

本文力图从违约价格的角度解释违约金。认为违约金是当事人约定的违约价格，价格形成要受到市场竞争等条件的约束。作为违约价格，违约金与违约赔偿无关，所以不受补偿原则的规制，当然也不存在赔偿性和惩罚性违约金的二分法，而且摆脱二分法的羁绊，违约金

*杨志利，男，吉林大学法学博士后科研流动站博士后研究人员，辽宁大学经济学博士，研究领域为法经济学，代表作有《违约金的法经济学分析》、《强制履行、期待利益赔偿与最优违约救济》、《惩罚性违约金

的经济分析》、《合同即合作》、《合同法减损规则及损益相抵规则的经济分析》等。E-mail：zhiliyang@163.com感谢匿名审稿人的有益评论，但文责自负。

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的规制原则将是一贯的。另外，作为违约价格，违约金除了减少诉讼和举证成本功能外，它还可以传递当事人的私人信息，实现区分不同的对方当事人和价格歧视，设置进入壁垒和分配合同风险。总之，像合同价格一样，违约金反映了当事人的预期和对未来的安排，合同法应该像对待合同价格一样，基于契约自由原则，来对待违约金。

本文分为四个部分。第一部分回顾我国合同法学界对违约金性质的认识及调整思想，初步指出在当下违约金性质研究中存在的理论不足。第二部分是本文的主体，集中分析违约金的违约价格理论，论述合同价格的履行价格性质、合同中的选择权以及选择权合同的效率解释，论述法定违约救济措施的法定选择权价格性质和违约金约定选择权价格性质，并对后者进行详细的讨论和解释。第三部分揭示违约金二分法的理论困境并提出违约选择权价格的违约金一元论。第四部分在违约金违约价格论基础上提出违约金调整的基本原则。最后为本文结论。

一、违约金理论简述

学界通说认为违约金是当事人约定于违约时违约方向非违约方支付的金钱。至于违约金的本质则未见深究，大多学者的论述都集中于违约金的功能、目的、性质和调整等，但因为在违约金本质认识上的缺陷，致使违约金问题的相关论述或语焉不详或纷繁复杂，难以与社会现实中的契约现象相洽。另外，基于补偿原则，大多法律和学界通说将违约金分为赔偿性和惩罚性的，但这种二分法本身并不具有正当性。虽然笔者是反对这种二分法的，但为论述方便和更清晰地展示问题，本部分的论述也依此展开。

(一)概念

1、违约损害赔偿的预定

郑玉波称：“所谓赔偿额预定者乃将债务不履行时债务人所应赔偿之数额，事先予以约定之谓。”[1]隋彭生认为：“违约金是当事人事先预定的、一方不履行合同或履行合同不符合 约定条件时，应给付另一方当事人一定数额的货币。违约金，是当事人预先约定的赔偿金。”[2]韩世远的表述是：“赔偿性违约金，是当事人双方预先估计的损害赔偿总额，又叫做损害 赔偿额的预定。”[3]上述论述归结起来可以认为当事人约定赔偿性违约金是“以确定赔偿额 为目的”，[4]当事人之所以这么做意在节省举证成本。[5]但问题是约定违约金是需要成本的，比如确定违约金条款的成本，当事人完全可以不约定违约金宁愿支付诉讼成本而接受法院的裁判，只要这么做更合算，而且事实上确实并非所有的合同都约定了违约金。因为当事人不完全支付法院运行的成本，由法院根据补偿原则确定违约赔偿比自己支付成本确定赔偿要便宜的多，所以以举证成本来