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第34卷第6期吉林工商学院学报Vol.34,No.6

2018年12月JOURNALOFJILINBUSINESSANDTECHNOLOGYCOLLEGEDec.2018

网络游戏直播画面著作权侵权法定赔偿研究

赵军

（合肥工业大学文法学院，安徽合肥230009）

[摘要]网络游戏直播画面繁荣也使得游戏侵权案件频发，从网络游戏直播画面侵权案件来看，我国著作权法中所规

定的法定赔偿已经成为游戏直播画面案件计算侵权赔偿的主要方式。但是法定赔偿方式中法官的自由裁量权过

大使得类似案的判赔额差异过大，因此有必要对法定赔偿方式进行完善，减少法官在此类案件中的自由裁量权，使

得赔偿数额更加规范。

[关键词]网络游戏直播画面；网络版权；著作权侵权；法定赔偿；法官自由裁量权

[中图分类号]D923.41[文献标识码]A[文章编号]1674-3288（2018）06-0095-04

[收稿日期]2018-11-20

[作者简介]赵军（1990-），男，安徽六安人，合肥工业大学文法学院硕士研究生，主要研究方向为知识产权法。

一、问题提出

据国家统计局数据显示，近年来游戏产业已经超越电影产业，成为文化产业重要的支柱。作为游戏产

业的组成部分，直播行业的发展也极大地丰富了网络游戏直播文化产业。直播行业从其诞生到现在，一直

十分火爆。网络游戏直播是目前全球范围内潜力无限的新兴产业，发展速度异常快速，网络游戏、游戏直播

的发展规模已经超越了电影等传统娱乐行业，成功拿下了娱乐市场的桂冠。网游市场的繁荣也成功地带动

了游戏直播行业的快速发展，根据2018年发布的《中国游戏直播市场研究报告》显示，2017年中国游戏直播

市场整体规模达87亿元。

网络游戏直播画面繁荣也使得其陷入侵权纠纷之中，自DOTA2等案件判决以来就暴露出我国著作权

法在保护游戏直播画面著作权侵权损害赔偿问题方面的不足。由于游戏直播画面全面赔偿原则下举证难，

侵权人的获利以及被侵权人的损失均难以查明，法院一般直接使用法定赔偿，但是我国著作权法规定的法

定赔偿数额过低，难以弥补侵权遭受的损失。再者从近几年的判赔额来看，个案之间赔偿额差距巨大。因

此有必要对法定赔偿进行完善，减少法官自由裁量权。

二、网络游戏直播画面可作品性分析

[1]

郑成思在《版权法》一书中指出：“版权维权过程中最困难的事情首先是确认版权在作品中的存在。”我

国《著作权法实施条例》第二条规定：“作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复

制的智力成果。”可以看出作品必须满足独创性与可复制性两个要件。独创性判定问题一直是我国学者争

议的焦点，不管是“作者权体系”还是“版权体系”独创性的标准直到现在也没有定论。

“作者权体系”的德国著作权法主张作品必须具备一定的独创性，而不是没有创作高度机械式的创作活

动或者按照既定规格没有超过平均水准所创作的作品。1995年InkassoPrograme案中，德国法官认为从现

有的独创性标准来看，计算机软件作品理应达到一定的创作高度而非没有创作高度平均水准的作品。但是

法官的行为没有引起德国学界的认可反而遭到批评，此后，德国在司法的过程中针对不同类型的作品适用

有差别的独创性标准。“版权体系”国家对独创性的要求较低。英国于1900年WaltervLane案之前作品独创

性的判断标准一直适用“额头流汗原则（sweatofthebrow）”，直到该案后才对独创性进行思考和讨论。但此

案后，1911英国修改了著作权法对独创性标准作出了要求。随着英国版权法的发展与完善，除了在独创性

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标准中强调“独”以外，还明确地要求要有足够的创作投入。

从我国司法实践看，1991年合山市人民法院审理的电视节目预告表案是首次我国法院运用独创性来判

定作品是否受著作权保护典型案件。法院审理认为，原告广西广播电视报社虽然在制作电视预告表中付出

了劳动，但是法院并没有肯定电