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完善反不正当竞争法对知识产权的兜底保护

当前，我们正处于知识经济飞速开展的时代，围绕知识产品的占有和使用的竞争越来越剧烈，相应的不正当竞争活动也越来越猖獗。因此，我们应当协调知识产权法及反不正当竞争法的关系，加快完善我国反不正当竞争法对知识产权的兜底保护。下面以曾引起学术界诸多争议的“老干妈〞一案为例进展分析。

一、“老干妈〞一案的案例分析

“贵州老干妈〞(原告)及“湖南老干妈〞(被告)两个老干妈不正当竞争纠纷案最终以湖南老干妈败诉而告终。审理中涉及许多事实：原告企业名称为贵阳南明老干妈风味食品，即“老干妈〞三个字为原告企业字号;原告公司的李贵山于199712月30日将“老干妈〞风味豆豉瓶贴在贵州省版权局进展了版权登;1997原告公司的李贵山将“老干妈〞风味豆豉瓶贴向中国专利局申请了外观设计专利，并于19988月22日被授权;被告华越公司于19981月20日将法定代表人易长庚设计的“老干妈〞风味豆豉瓶贴向中国专利局申请了外观设计专利，199810月10日被授权;原、被告还分别将“刘湘球老干妈及图〞和“陶华碧老干妈及图〞的商标向国家商标局申请注册商标。

本案作为一起不正当竞争纠纷案，不仅涉及到对一种知名商品特有名称、包装、装潢是否侵害问题，而且还涉及到企业字号、“老干妈〞的商品名称权，商品包装、装潢的权益，“老干妈〞三个字作品的使用权，“老干妈〞的外观设计专利权、商标权方面的争议。其中，企业名称、商品名称权和包装、装潢的权益属于经营者的一般法益，受反不正当竞争法的保护，是一种基于竞争者地位所衍生的合法利益。这种权利属于一般的财产权益，由商品经营者的经营活动自发产生，无需特别法定程序，但及已经类型化、公示化的法定权利的绝对性、排他性相比在保护的强度上有所限制。“老干妈〞三个字作品的使用权是由产品设计图纸著作权人李贵山转让的著作使用权。“老干妈〞的外观设计专利权是依法特别授予的法定排他性的知识产权。这就涉及到了权利冲突的问题。所谓“权利冲突〞，是指由同一客体依法衍生的两项或两项以上相互矛盾或抵触的权利并存的现象，即就同一客体在某种条件下同归属于多个主体的法律形态。本案中的权利冲突，是原告的商品名称、包装等自然形成的一般权利及被告的法定的排他性专利权的冲突。

在本案中，原告是以不正当竞争为由提起诉讼而不是以侵害专利权为由提起诉讼。法院一审判决应当说是比拟合理的，较好地处理了在先权利及法定的排他性专利权的权利冲突：湖南华越食品公司停顿使用并销毁其在未获得外观设计专利权前及贵阳老干妈公司相近似的包装瓶瓶贴，但在获得外观设计专利以后的瓶贴则法院不应当制止其使用。及一审判决相反，二审法院则采取了积极干预的态度，认为：湖南华越食品公司及贵阳南明唐蒙食品厂联营生产的“老干妈〞风味豆豉所使用的名称、包装、装潢，及贵阳老干妈公司生产的“老干妈〞风味豆豉所使用的名称、包装、装潢相近似，已给消费者造成误认，构成对贵阳老干妈公司享有的知名商品特有名称、包装、装潢的侵权，因此以保护在先权利为由判决原告独占老干妈的权益，责令被告停顿在风味豆豉产品上使用“老干妈〞商品名称，停顿使用及贵阳南明老干妈风味食品生产的“老干妈〞风味豆豉瓶贴相近似的瓶贴，并向原告停顿使用、赔偿损失、赔礼抱歉。这种以在先权利直接优先于法定的知识产权的做法值得商榷。

根据反不正当竞争法第5条第1款第2项的规定，“经营者不得采用以下不正当手段从事市场交易，损害交易对手：(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购置者误认为是知名商品。〞我们来比拟一下反不正当竞争法所规定的相关权利及法定的排他性知识产权(包括专利权、商标权、著作权)：

反不正当竞争法所规定的相关权利是自发产生的，未被成文法律类型化和经法定程序公示化，一般是只能靠法官自由裁量予以判断、保护的法益，具有很强的主观性和任意性。而基于法定取得的知识产权，具有绝对的排他性，是经过国家审查、对社会公示的法定特别授予的排他性权利。因此法律规定只有在“知名商品〞、且第三人有过错时(不正当竞争行为通说认为行为人主观须有过错)才能主张其权益。虽然，法律没有明文规定该两种权利的效力强弱，但如果在先使用而形成的一般法益能够排除国家的专门授予的法定权利，在逻辑上很难自圆其说，在实践上也及我国立法的一贯政策不符。再者，从其法律的效力层级来看，反不正当竞争法及专利法、商标法、著作权法两者都是同级立法机关(全国人大常委)制定的，具有同等的法律效力，然而二审判决却以反不正当竞争法否认了专利法，以不确定的标准(法官自由裁量度相对较大)否认了确定(法官自由裁量度相对较小)的标准，以前者创设的法益排除了后者设定的权利，无视了法律背后的利益衡平的复杂性和社会常识的价值。所以笔者赞同一审的观点，认为在适用上，应