2025年管理者在履行合同过程中的选择权策略与实践解析.doc

论管理人看待履行协议的选择权

王欣新中国人民大学法学院专家,余艳萍

关键詞:待履行协议管理人的选择权拒绝履行解除协议

内容提纲:破产法18条赋予了管理人看待履行协议的选择权，该选择权是基于破产程序的需要对协议法项下履行抗辩权和债务不履行法律责任的承认与限制。由于协议的不可分性，管理人决定继续履行時对破产程序启动前已履行部分仍应以共益债务进行清偿。管理人解除协议的效力采折衷說比直接效果說更符合破产程序公平清偿的法益目的。在司法成本的控制上“解除协议”的模式不及美、德“拒绝履行”的模式。

序言

破产法要发挥其社会调整效用，必须与其赖以产生、存在的法律价值观和社会价值观相辅相成。“破产法尽管一般自成一体，但它运作产生的成果不得与破产法以外法律所根据的前提有主线的冲突。假如破产法确实但愿实現一种不一样于或主线偏离该其他法律的成果(例如，有关协议的处理，先前行為或交易的撤销或对担保债权人权利的处理)，那么，可取的做法是，这种成果必须是朝此方向做出认真考虑和采用自觉政策的产物。”[1]

破产法价值目的的一元說或多元說[2]都承认一种高效率的破产法应当追求破产程序与整个法体系价值观的一致性，以尽量维护交易关系和风险的可预测性，减少破产程序对既有经济、法律秩序的冲击。也就是說，原则上破产程序应承认并执行债权人在破产程序启动前对债务人及其资产所享有的多种权利以及它們之间的优先次序，除非某一破产法目的被证明十分重要并且有必要為此而变化既有的法律规则。这是制定破产法规则的一种指导思想(我国破产法有关取回权以及债权的清偿次序等规定正是基于这一思绪确定的)，也是分析和解释破产法条文未明确规定的状况時所应当遵照的一种原则。因此，就管理人看待履行协议的选择权而言，从管理人选择权的合用范围(合用《企业破产法》第18条的协议类型)来看，假如在破产程序之外，协议依其性质不可以进行债权债务的整体转让或者协议依其性质不可解除，则在破产程序中假如要赋予管理人解除权，必须在容許管理人对该类协议行使选择权所要实現的破产法目的与其他法律规定此类协议不可解除或转让所要实現的目的之间进行衡量。除非破产程序所要实現的目的通过立法论证被证明比另一目的更為重要，否则其他法律对某类协议解除或转让严禁的规则在破产法中应当得到尊重与合用。从管理人行使选择权的法律后果来看亦同理，原则上认為解除待履行协议的法律效果以及协议的继续履行等应当合用协议法的规定，但假如协议法有关规则合用的成果与破产程序所要实現的目的发生了主线冲突，则应当在衡平的基础上做出选择或平衡。上述第一种方面波及特殊类型的协议(如特許经营协议、劳动协议、用益物权协议等)的详细分析，由于篇幅所限，将另文讨论，本文只论及破产程序中协议处理的一般规则。

《企业破产法》第18条规定，人民法院受理破产申請后，管理人对破产申請受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的协议有权决定解除或者继续履行，并告知对方当事人。管理人自破产申請受理之曰起二个月内未告知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之曰起三十曰内未答复的，视為解除协议。该条第二款规定，管理人决定继续履行协议的，对方当事人应当履行;不过，对方当事人有权规定管理人提供担保。管理人不提供担保的，视為解除协议。此既破产法规定之管理人看待履行协议的选择权。从法律合用的角度讲，破产法和协议法处在同等的法律位阶，根据尤其法优于一般法及后法优于前法的原理，对破产程序中管理人看待履行协议的处理问題，假如破产法有明确规定，则应合用破产法，假如破产法没有规定则应合用协议法。不过，假如协议法的规则合用于破产程序会有悖于破产法的目的，而破产法又没有详细规定，便有赖根据前述法律原理在利益权衡的基础上进行调整(应通过司法解释的形式进行)。此既本文的基本立意。

一、选择权的理论根据

破产程序启动后，“使破产财产的价值到达最大化和减少负债，以及在重整的状况下，使债务人可以尽量不中断地继续生存和营业下去，这些目的假如要实現，将也許波及运用那些有助于和有助于提高破产财产的价值的协议(包括有助于继续使用可由第三方拥有的关键财产的协议)，而拒绝那些导致承担的协议或持续履约成本超过可从协议获得的收益的协议。”[3]根据我国破产法的规定，管理人看待履行协议的处理有两种选择：一是继续履行协议;二是解除协议。下文分别分析管理人不一样选择下破产法之外的法律对协议的处理规则以及破产法对有关既定规则的必要干预。

(一)破产法规定对协议法履行抗辩权的承认与限制

第一种状况，管理人决定继续履行协议。

协议法项下当事人的履行抗辩权

协议相对人根据《协议法》第66至68条享有履行抗辩权(第66条同步履行抗辩权，第67条先履行抗辩权和第68条不安抗辩权)。根据《协议法》