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学而不知道，与不学同；知而不能行，与不知同。——黄睎
房屋抵押合同的效力
xx年2月6日，杨乙出具借条向杨甲借款元，借条上载
20250
明：“今借到杨甲现金80000。00元正，大写捌万元正。利息按同
期同类银行贷款利率的3倍计算给付。借款人用杨丙的四列三间一
楼一底砖混构造平房（房权地字xx00002号）作抵押。担保人：杨
丙借款人：杨乙xx年2月6日”。借款后，未到有关机关或部门
办理抵押登记手续。杨甲后因急需资金周转，屡次向杨乙催收未
果，故酿成诉讼。
本案在处理中，对借款人用第三人的房屋作抵押，借款人与担
保人均在借条上签字，其将房屋作抵押写入借款合同中，符合《中
华人民共和国担保法》第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面
形式订立抵押合同”和第九十三条“本法所称保证合同、抵押合
同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人
之间的具有担保性质的信函、等，也可以是主合同中的担保条
款”的规定，系借款合同的从合同中的抵押合同。但对抵押权是否
设立以及抵押合同的效力等问题存在以下四种不同意见：
第二种意见认为，该案件中用房屋抵押的从合同已成就，因未
办理抵押登记，其抵押合同无效。杨丙在借条后担保人处的签名行
为，视作连带责任保证人来处理。其理由是：1、包括在借款合同中
的抵押合同系三方当事人自愿签订，借款合同合法并生效，根据合
同法合同订立理论，该抵押合同在三方当事人签字之日即已成立。
2、当事人订立抵押合同后，未到法律规定的部门办理抵押物登记，
违反了《中华人民共和国担保法》“当事人以本法第四十二条规定
的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生
效……以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押
士不可以不弘毅，任重而道远。仁以为己任，不亦重乎?死而后已，不亦远乎?——《论语》
的，为县级以上地方人民政府规定的部门”的规定，其从合同（即
抵押合同）无效。抵押合同无效，杨丙在借条上的签名担保行为，
当然不能视其不存在，为保护当事人的合法财产权益，杨丙在借条
后担保人处的签名行为，视作连带责任保证人来处理。即判令杨
乙、杨丙对杨甲的借款本、息共同承担连带清偿责任。
第三种意见认为，该案件中用房屋抵押的约定系从合同，该抵
押合同自当事人签字之日起即生效。但该抵押行为（即抵押权）并
未成立。其理由是：1、根据物权法原理，以发生物权变动为目的的
原因行为在设立抵押权的情形中，应该依据物权法第一百八十四条
以及合同法的相关规定来判断，即抵押权自合法成立之时生效。本
案当事人订立的抵押行为，违反相关法律规定而未进展登记，其对
房屋的抵押权不成立，更谈不上抵押权的效力问题。2、抵押权是否
成立生效，与抵押合同是否成立生效是两码事，两者之间没有必然
的联系。本案当事人之间在自愿的根底上已签订了抵押合同，只是
没有办理抵押登记而已，但该抵押合同应属有效成立的合同。
第四种意见认为，该案件中用农村房屋抵押的约定系从合同，
自当事人签字之日起即成立，因其约定用农村房屋抵押的行为违反
法律的强制性规定而无效。依照《担保法》及其司法解释关于无效
担保合同赔偿责任的规定进展处理。其理由是：1、本案中，包括在
借款合同中的抵押合同系三方当事人自愿签订，借款合同
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