特别行政区基本法作为宪法的特别.pdf

特别行政区基本法：作为宪法的特别

内容提要：特别行政区基本法既非“小

宪法”，也非代议机关的制定法，而是宪法

的特别法。这取决于特别行政区基本法的内

容、功能、名称和法律效力等。对特别行政

区基本法的法律性质的界定不仅是学理问

题，也是一个直接涉及特别行政区制度的实

际运行乃至宪法的实际运行的问题。

关键词：宪法，特别行政区基本法，特

别法

一、引言

对全国人民代表大会依据《中华人民共

和国宪法》第三十一条制定的《中华人民共

和国香港特别行政区基本法》和《中华人民

共和国澳门特别行政区基本法》的法律性质，

学理上一直缺乏专门的讨论。这不仅是一个

学理认识上的问题，也是一个直接涉及特别

行政区制度的实际运行乃至宪法的实际运

行的问题。自然，这同时是一个典型的和纯

粹的“中国的”问题，因而是一个注定要超

越已有的宪法理论并生发出新的理论的问

题。

二、与宪法的同一位阶

通说将《中华人民共和国香港特别行政

区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行

政区基本法》认定为代议机关的制定法[①]、

宪法的下位法：“香港特别行政区基本法、

澳门特别行政区基本法是由全国人民代表

大会制定的基本法律。其地位仅次于宪法而

高于其他的规范性文件”[②].有的学者在

以特别行政区基本法为代议机关的制定法、

宪法的下位法的前提下，更为具体地将基本

法界定为“中央与地方关系法”[③].

本文认为，以代议机关的制定法、宪法

的下位法来界定特别行政区基本法的法律

性质并不妥当。

特别行政区基本法的内容决定了不能

把特别行政区基本法作为代议机关的制定

法。现当代宪法的内容由三方面组成：一是

关于个人在政治国家中的法律地位的制度

设计，公民权利和公民义务则是其直接和具

体的表现。这一制度设计的目的在于保障个

人在政治国家中的自主性。二是关于国家权

力的制度设计，包括关于国家权力产生方式

的制度安排、对国家权力的横纵两个向度的

分解、对国家权力各要素的相互关系的规定

等。这一制度设计的目的在于实现对国家权

力的法律规制[④].三是关于宪法自身的制

度设计，包括宪法的修改、宪法的解释和违

宪审查等[⑤].这一制度设计的目的在于保

障宪法的稳定性、权威性和实效性，进而对

前两方面的制度设计提供保障机制。特别行

政区基本法的内容与宪法的这三方面内容

呈现出对应关系。首先，两部基本法的第三

章“居民的基本权利和义务”是对特别行

政区居民在特别行政区中的法律地位的制

度设计，因而也是对特别行政区居民在中华

人民共和国的法律地位的制度设计。其次，

两部基本法的第二章关于中央政府与特别

行政区的关系的规定和第七章关于对外事

务的规定是对国家权力做纵向分解，以实现

作为国家权力纵向结构内容的中央与地方

的分权[⑥]；第四章“政治体制”是对特别

行政区的国家权力做横向分解，并就被分解

开来的立法、行政、司法等要素的相互关系

做相应规定；附件一“特别行政区行政长官

的产生办法”和附件二“特别行政区立法

会的产生办法”属于有关国家权力的产生

方式的制度安排。第三，第八章是就基本法

的解释和修改做相应的规定。这表明基本法

在内容上与宪法是同构的，而不是对宪法的

部分内容的具体展开。可见，将基本法界定

为代议机关的制定法并不妥当。

特别行政区基本法的功能也决定了不

能把特别行政区基本法作为代议机关的制

定法。宪法的功能被认为是：基本人权的保

障功能，国家权力的正当组织功能，重大社

会利益的政治平衡功能，法律体系构成的法

源功能。特别行政区基本法有着与宪法相同

的功能：首先，基本法的第三章确认了特别

行政区居民的基本权利，实现的是基本人权

的保障功能。其次，第四章“政治体制”和

附件一“特别行政区行政长官的产生办

法”、附件二“特别行政区立法会的产生办

法”实现的是国家权力的正当组织功能。再

次，第五章和第六章对经济、文化和社会事

务的规定，实现的是重大社会利益的政治平

衡功能；第二章和第七章也可认为具备此项

功能，是在中央政府和特别行政区之间所做

的利益平衡。最后，第九章附则和附件三

“在特别行政区实施的全国性法律”所实

现的则是法律体系构成的法源功能[⑦].通

常，代议机关的制定法只能在局部上实现宪

法的功能而不可能是全部。例如，组织法实

现的就只是“国家权力的正当组织功能”；

而选举法虽可认为兼具“基本人权的保障

功能”和“国家权力的正当组织功能”，却