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第2期总第101期浙江工商大学学报No．2Voi．101

2010年3月JOURNALOFGONGSHANGUNIVERSITYMar．2010

ZHEJIANG

刑事推定的正当性与规则设计探讨

竺常赘

(上海市黄浦区人民法院，上海200003)

摘要：刑事推定的正当性主要体现在合理免除或是分配举证责任、破解证明困难而造

成的诉讼僵局。刑事推定具有“基础事实+常态联系一推定事实”的特定结构，其成立的条件

是基础事实必须查证属实，法官所据以推定的常态联系必须可靠，推定结论不被推翻。刑事

推定应在遵守基础事实与常态联系可靠性原则、谨慎适用原则、直接推定原则、允许反驳规

则等推定一般原则外，还应体现有利被告人推定可普遍使用原则以及不利被告人的推定限

制使用规则两个特有原则。刑事推定核心规则的核心问题在于对不利被告人的推定的法律

规制问题，主要是严格限制不利被告入推定的适用范围，特别是对不利于被告人的法律推定

的确定应规范、合理。

关键词：刑事法律；推定；正当性；规则设计

中图分类号：DF73文献标识码：A文章编号：1009—1505(2010)02—0015—07

刑事推定，是指在刑事诉讼中，法官依照法律规定的程序，以法律法规或经验法则为常态联系，当

基础事实成立时，在反驳不成立的情况下，推导出另一事实成立的证据规则。①相对于民事推定，我国

对于刑事推定的相关立法规定极少，且理论研究也远未达到足够的重视。②但事实上，在刑事司法实践

中，推定也在一定范围内适用，且发挥着重要的作用，但同时还缺乏必要的规制，没有形成理论共识。

一、刑事推定的正当性分析

刑事推定的正当性主要体现在以下两个方面：

收稿日期：2009一ll-23

基金项目：司法部国家法治与法学理论2006研究项目(06SFB2034)

作者简介：竺常赞，男，浙江奉化人，上海市黄浦区人民法院审判委员会委员、民一庭庭长，法律硕士，主要从事证

据法研究。

①学界对法律意义上的推定的内涵和本质理解各异，表述多样，至少有七种学说。而笔者认为把法律意义上的推

定理解作为一种证据规则，因为无论是思维活动和认定事实的方法本身并不具有法律意义，只有规制他们的证据规则

才真正属于法律和法学领域范畴，才符合法律本体论的要求，且能更为准确地区别其他相近概念。

②究其原因概有两方面：一是学术界有观点认为刑事诉讼事关被告人的生命权和人身自由权，适用的是排除合理

怀疑的证明标准，一般不宜适用推定，而实际上刑事推定的适用也比较少，故研究较少。二是我国没有形成专门的统

一的《证据法》，民事、刑事证据法分立体制，尽管在证据法意义上，民事推定已经有了一定的规定，但刑事推定基本还

处于立法空白。而国外的证据立法往往是统一证据法形式，故对于刑事推定也能适用。

万方数据

16浙江工商大学学报2010焦

第一，合理免除或是分配举证责任。在证据裁判的诉讼制度中，事实中有一些事实是不必证明的，

也就是对于诉讼中的一些不重要的事实，可以不必证明免予举证。如美国学者摩根认为，不属于严重

争执的事实，没有必要进行举证。如控方原须证明被告人精神健全而且排除合理怀疑，在被告人没有

提出反证的情况下则推定被告人精神健全。¨-在这种情况下，推定规则下免除控方的举证责任。如果

没有推定，那么控方在起诉时必须提供被告人精神状况正常等方面的事实以证明其具有完全刑事责

任能力。与之相关联的问题是举证责任的分配的问题，只有在推定当事人精神状况正常的前提下，如

法官认为被告人的精神状况产生怀疑，则可以要求控方予以举证证明；如被告人方提出被告人的精神

状态有问题，则应由被告人方举证。而绝大部分的案件中，诉讼阶段的被告人的精神状态是没有问题

的，如果还是要求当事人予以举证势必影响诉讼效率，造成资源浪费。在此需要特别解释的一个问题

是关于刑事推定与无罪推定原则的关系问题。刑事推定中，有的是有利于被告人的推定，但大量的是

不利于被告人的推定，这些不利于被告人的推定是否有悖于无罪推