正当防卫与认识错误.doc

我们知道，正当防卫是指对正在实施的不法侵害，进行反抗；紧急避险是指对正在发生的危险进行躲避，对他人的人身或财产构成侵害。它们都是违法阻却事由，也就是虽然符合犯罪构成，但是属于合法行为，而且应当点赞。如果在正当防卫或者紧急避险中，行为人主观认识和客观事实存在偏差，也就是出现了认识错误，那么如何定罪量刑呢？

假想防卫

???假想防卫是指并不存在不法侵害，但行为人主观认为存在并实施了反抗行为。通俗说法就是，好人好心打了好人。假想防卫，因行为人没有主观罪恶，不构成故意犯罪；如果有注意义务，则定过失（若过失没造成结果，也不构成犯罪）；否则定意外事件。

???例如，张三错误地认为路过的小明要杀害他，而把小明暴打一顿。张三构成假想防卫，其对打击对象有注意义务，成立过失，如果造成了重伤或者死亡的结果，则构成过失致人重伤或过失致人死亡罪。

???又如，小明意图杀害张三，张三在反抗的过程中，把过路的小青打死了。张三的行为属于打击错误，前面的文章说过，打击错误有法定符合说和具体符合说不同的观点。第一种观点认为，根据法定符合说，张三遭到他人的不法侵害，进行反抗，造成他人损害，成立正当防卫，不构成犯罪。第二种观点认为，根据具体符合说，张三遭到小明的不法侵害，进行反抗，打到了没有实施不法侵害的小青，小明对反击对象有注意义务，成立过失，属于假想防卫，构成过失致人死亡罪。第三种观点认为，根据具体符合说，张三遭到小明的不法侵害，采用打击小青来躲避正在发生的危险，属于紧急避险，不构成犯罪，但因违背了不能拿他人生命来避险的要求，支持者不多。从这个例子可以看到，如果是打击错误导致的好人好心打到了好人，那么具体符合说之中的一种观点是，行为人构成假想防卫。

假想避险

???假想避险是指并不存在正在发生的危险，但行为人主观认为存在，并进行躲避，对他人构成了侵害。假想避险，和假想防卫一样，因行为人没有主观罪恶，不构成故意犯罪；如果有注意义务，则定过失（若过失没造成结果，也不构成犯罪）；否则定意外事件。

???例如，张三错误地认为路过的小明要杀害他，而抢了小青的摩托车逃走，张三构成假想避险，因其对是否存在危险有注意义务，成立过失，但抢劫罪不惩罚过失，张三不构成犯罪。

偶然防卫

???偶然防卫是指行为人主观上没有防卫意图，但客观上造成了防卫效果。通俗说法就是，坏人坏心打了坏人。偶然防卫，有两种观点，第一种观点认为，刑法惩罚的是危害行为及其背后的主观罪恶，行为人有犯罪意图，实施了危害行为，偶然防卫不成立正当防卫，构成犯罪；第二种观点认为，刑法惩罚危害结果，偶然防卫造成了好的结果，不值得惩罚，成立正当防卫，不构成犯罪。

???例如，小明枪杀了仇人小青，经查明，小明开枪时，小青正在瞄准张三，小明偶然救下了张三。小明主观上没有防卫意图，客观上造成了防卫效果，构成偶然防卫。有两种观点，第一种观点认为，小明故意剥夺他人生命，造成了他人死亡，刑法惩罚的是危害行为及其背后的主观罪恶，偶然防卫不成立正当防卫，小明构成故意杀人罪既遂。第二种观点认为，小明造成了好的结果，刑法惩罚危害结果，偶然防卫成立正当防卫，小明不构成犯罪。

???又如，小明和小青共谋砍杀张三，小明不慎将同伙小青砍死，张三趁机逃跑。小明构成打击错误，之前的文章说过，打击错误有法定符合说和具体符合说不同的观点。第一种观点，法定符合说认为，小明故意剥夺他人生命，造成了他人死亡，小明构成故意杀人罪既遂。第二种观点，具体符合说认为，小明故意剥夺张三的生命，不慎造成另一施害人小青的死亡。小明对张三构成故意杀人罪未遂。同时小明对小青因主观上没有防卫意图，客观上造成了防卫效果，构成偶然防卫。如果认为刑法惩罚的是危害行为及其背后的主观罪恶，偶然防卫不成立正当防卫，小明对打击对象有注意义务，成立过失，则小明同时构成过失致人死亡罪，与故意杀人罪未遂择一重罪处罚；如果认为刑法惩罚危害结果，偶然防卫成立正当防卫，小明造成了好的结果，对小青构成正当防卫，对小青不成立犯罪，最终定故意杀人罪未遂。从这个例子可以看到，如果是打击错误导致的坏人坏心打到了坏人，那么具体符合说认为，行为人对错误打击的对象构成偶然防卫。

???再如，小明和小青共谋砍杀张三，小明负责实施砍杀，小青负责望风，张三并不知情，张三在反抗小明砍杀的过程中，不慎将望风的小青打死了。张三的行为属于打击错误，前面的文章说过，打击错误有法定符合说和具体符合说不同的观点。第一种观点认为，根据法定符合说，张三遭到他人的不法侵害，进行反抗，造成他人损害，成立正当防卫，不构成犯罪。第二种观点认为，根据具体符合说，张三对小明实施反抗，对小青没有反抗意图，但打偏，造成了另一个不法侵害人小青死亡的结果，属于偶然防卫。如果认为刑法惩罚的是危害行