关于民法典的九个问题归纳.doc

1、保证合同无效，一般保证人是否也享有先诉抗辩权？?

答疑意见：依据民法典第687条规定，一般保证人的先诉抗辩权是指在主债务未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以拒绝承担保证责任。在保证合同因主债权债务合同无效而无效，或因自身原因而无效时，一般保证人是否仍享有先诉抗辩权，对保证人和债权人的利益影响巨大，实践中存在分歧。经研究认为，一般保证人仍受先诉抗辩权的保护。具体理由如下：?

首先，符合保证人赔偿责任的补充性质。法律赋予一般保证人先诉抗辩权，是因为主债务是债务人本来应当自己履行的债务，而一般保证人的保证责任是从债务，具有补充地位，只在主债务人不能履行时才对主债务未履行的部分承担责任。保证合同无效时，一般保证人的赔偿责任也是源于保证合同，同样属于补充性的债务。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第17条，担保合同无效时，有过错的担保人承担的赔偿责任限于债务人不能清偿的部分，同样具有补充性质。同样地，保证合同无效时，一般保证人的赔偿责任也具有补充性质，应受到先诉抗辩权制度的保护。不能仅因保证合同无效，一般保证人的责任就丧失了补充责任的性质。?

其次，符合当事人订立一般保证合同时的合理预期。虽然保证合同无效后，保证人根据自身过错来确定赔偿责任，已经不同于保证合同有效时的保证责任，但债权人和保证人签订一般保证合同时，通常不会主观上认为保证合同无效，故双方均有一般保证人受先诉抗辩权保护的预期，债权人通常也不会提前要求一般保证人承担保证合同无效的赔偿责任。?

最后，符合合同效力制度体系的内部逻辑。保证合同无效时，债权人获得的利益不应当超过保证合同有效时所能获得的利益。换言之，一般保证人在保证合同无效时至少应当受到与保证合同有效时同样的保护，以维护合同效力制度体系的内部和谐。保证合同无效时，若一般保证人丧失先诉抗辩权保护，债权人则可单独起诉要求其承担赔偿责任，显然有悖于合同效力体系的逻辑秩序，使保证人丧失了保证合同有效时的期限利益。?

综上，在保证合同无效时，一般保证人仍享有先诉抗辩权，这既符合保证人赔偿责任的责任性质，符合当事人的合理预期，也维护了合同效力体系的有机统一。?

点评专家：清华大学法学院教授?程?啸?

点评意见：先诉抗辩权，也称检索抗辩权。该权利是一般保证人所享有的民事实体权利，而非单纯的诉讼上的抗辩权，对其非常重要。保证人有无先诉抗辩权也是一般保证与连带责任保证最根本的区别。为了平衡各方利益，避免对保证人科以过严的责任，我国民法典第686条第2款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”同时，在第687条第2款还严格限定了一般保证人丧失先诉抗辩权的四种情形。一般保证合同无效并非该款规定的保证人丧失先诉抗辩权的情形。此外，保证合同无效并不意味着保证人就完全免责。依据民法典第682条第2款的规定，保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。虽然保证人是因过错而承担相应的民事责任，但并不改变保证人并非为自身债务负责的本质特征。故此，如果认为一般保证合同有效的，保证人有先诉抗辩权，保证合同无效时，一般保证人就没有先诉抗辩权，显然违反了同等事物同等对待的基本法理，也人为地改变了债权人、债务人与保证人之间的利益结构，加重了保证人的责任。因此，本答疑关于保证合同无效时一般保证人仍有先诉抗辩权的观点无疑是正确的，其从保证人赔偿责任的性质、当事人的预期以及合同效力体系的内部逻辑等三个方面论证也是具有说服力的。

法答网精选答问（第四批）

2、债权人代位权的行使是否受到仲裁协议的限制？?

答疑意见：对此可从两个层面来考虑。?

一、债务人与相对人之间的债权债务关系订有仲裁协议的，不影响债权人对相对人提起代位权诉讼。?

首先，这是由民法典的制度设计所决定的。根据民法典第五百三十五条第一款的规定，代位权只能通过向人民法院起诉的方式行使。如果代位权诉讼受仲裁协议约束，则债务人为损害债权人利益，可能恶意采取与相对人事先订立仲裁协议的方式排除债权人行使代位权，从而导致代位权制度被实质架空。?

其次，这也是由代位权的权利性质所决定的。代位权源自法律的直接规定，属于法定权利，而非约定的权利，也不能通过约定的方式排除该权利的行使。代位权既非代理权，也不同于债权转让，不存在仲裁协议也由债权人继受的法理基础。?

再次，这还是由意思自治原则所决定的。在代位权诉讼中，债权人并非债务人与相对人签订的合同的一方当事人，也非该合同项下的权利义务受让人。故债务人与相对人之间约定的仲裁条款对债权人并无约束力，仲裁协议不能对抗债权人代位权诉讼的法定管辖，否则等于强迫债权人接受自己未订立的协议。