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论非羁押数字监控的风险分析与发展建议

摘要：自中央全面依法治国委员会将坚持“少捕慎诉慎押刑事司法政策，依法推进非羁押强制措施适用”列入2021年工作重点，非羁押数字监控作为数字技术与司法实践结合的跨界产物，有力推动了我国新型法律监督数字化道路的建设。然而在非羁押数字监控措施的实践发展过程中存在相关风险性维度的问题，如个人敏感信息保护、算法风险与执行机关职能交叉等。作为一种新型监控手段，非羁押数字监控应从夯实法理基础、增强权利保护意识与明确措施适用原则3个维度进行个人敏感性的保护。从法律控制的角度补充非羁押数字监控措施的算法规制。在明确各机关责任分工的基础上调整审查决定方式、针对被监控人的违规行为制定制裁体系与完善救济途径3个方面健全程序机制避免执行机关的职能交叉。从这3个角度进一步完善我国新时代数字化的监控体系，有效降低我国审前羁押率，切实推进依法治国理念，助力推动中国司法数字化转型。

关键词：非羁押数字监控；风险维度；敏感信息保护；算法规制；调整审查决定方式

自2021年4月中央全面依法治国委员会将“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，依法推进非羁押强制措施适用”列入2021年工作要点。于是实施电子监控作为一种降低羁押率的技术方法趋于普遍，但大连、陕西、安徽、杭州等部分地区在实行电子监控措施试点（即通过给犯罪嫌疑人佩戴电子镣铐、电子手环等不可拆卸的移动终端的方式以监控犯罪嫌疑人具体位置）的过程中，发现电子监控虽然比指定监视居住降低了成本，但仍然存在执行难度大与标签化的问题。

基于这一背景，杭州市公、检、法、司四家联合出台的《对刑事诉讼非羁押人员开展数字监控的规定》（以下简称《规定》）。《规定》的应运而生一定程度上是我国少捕慎诉慎押刑事司法政策的创新实践，司法活动实践中符合了少捕慎诉慎押刑事司法政策的基本要求[1]，坚持了把人身强制措施作为诉讼的保障功能定位。

1非羁押数字监控措施的风险分析

作为一项由公权力为主导的用以保障诉讼程序顺利进行的非羁押数字监控措施，此处所提到的风险维度主要意指非羁押数字监控措施在刑事司法活动的应用过程中的各层级的风险程度。

1.1个人信息风险

非羁押数字监控措施对相关的生物信息与地理位置信息进行收集，存在对公民的个人敏感隐私信息的暴露风险。《民法典》第1035条第1款规定，“处理个人信息”一般要“征得该自然人或者其监护人同意，但是法律、行政法规另有规定的除外”。与传统的数字接触追踪技术需要实时地对个人行踪轨迹、地理位置信息或个人生物信息等数据进行广泛的实时收集和监控的强隐私入侵性方式相比，非羁押数字监控措施的隐私入侵程度势必要低于其他的限制人身自由的强制措施，但是也存在对个人隐私的侵害。非羁押数字监控措施利用未公开的算法对背后的信息进行挖掘和处理的过程中存在数据外泄的风险，是故被监控人等相应的权利保障无疑会受到威胁。非羁押数字监控措施在履行职责方面主要通过被监控人自己的个人行为所上传提供相关的数据信息，但是这些数据在获取、存储、使用以及销毁含有个人信息的数据过程中，往往存在忽视对个人信息权利的保护的问题。另外，《规定》的制定主体即非羁押数字监控措施的执行机关，其实质是一种基于实践应急导向[2]和自我授权式的立规，所以《规则》中并非出现对被监控人的个人信息保护的具体规则，仅在《规定》的5条第（1）款下规定使用非羁码时的法律依据是“严格依照《刑事诉讼法》及相关法律程序办理”。

1.2算法风险

非羁押数字监控措施从数字法学的维度上也存在有算法风险。非羁押数字监控的算法作为非羁押数字监控通过自身算法又对算法的内涵可进一步分为“算法数据”和“算法逻辑”两类[3]。前者来自被监控人基于自愿地提供，它是运用大数据监控系统，通过对刑事诉讼非羁押人员个人信息的采集分析，实现对非羁押人员的数字化监管，内容主要涉及姓名、地址、身份证信息、人脸识别信息和个人实时位置信息。根据《个人信息保护法》第二十八条以上多种信息均属于个人敏感信息的概念范畴，应该予以保护，避免相关主体的各项权利受到侵害，但《规定》中并未给予相关的政策照顾。而后者是对算法模型的说明，基于《个人信息保护法》第二十四条，该算法除应向社会公开外，还应保障非羁押人员也须完整明确了解数字监控模型算法的所有程序、手段。但是由于大数据侦查模型中的算法设计过程也因为涉及侦查经验、犯罪规律等侦查秘密，基本无从做到公开算法[4]。算法公开的缺位，在刑事司法活动的实践中势必会引发一系列看似与算法无关的法律问题最终卷入算法。例如个人信息与身份的具体确定问题，在算法缺位的情况下，算法可能通过自身的数据计算使不具有身份识别性质的数据转而具有识别身份的可能，从而造成在被监控人不具备知情条件的情况下对被监控人或其家属进行隐形的监控行为。

1.3职能交叉风险

从深层次的角度分