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论行政犯的相对性及其立法问题

关键词:犯罪/行政犯/法定犯/刑事立法

内容提要:行政犯是客观存在的法律现象，它与刑事犯之间的区别，既有绝对性，也有

相对性。刑事犯具有刑法评价直接性的特点，而行政犯则具有间接性。行政犯内部存在一

定的层次差异，可以做典型的行政犯、次典型的行政犯和不典型的行政犯的划分。对行政

犯的刑事立法，应当采用集中与分散相协调、统一与明示相结合的模式，必须贯彻积极介

入和适度介入的立法原则

一、对传统理论中有关行政犯论述的疏理及行政犯相对性的提出行政犯最早的理论渊

源可以追溯到古罗马法关于自体恶（malainse）和禁止恶（malaprohabita）的犯罪

分类。古罗马法将古希腊伦理学中的恶性理论适用于对犯罪的理解，确立了自体恶与禁

止恶两种不同的犯罪类型。自体恶是指本质上违反社会伦理道德的违法行为，这种行为因

侵害了公共秩序、善良风俗而为一般社会正义所不容。禁止恶则是指本质上并不违反伦理

道德，而是因为维护行政管理秩序的需要而为法律所禁止的行为。①意大利著名法学家、

刑事人类学派的代表人物加罗法洛以自体恶和禁止恶为根据，对自然犯和法定犯做出了

比较完整的区分。在他看来，犯罪不仅是一个法律概念，同时也是一个社会学概念，即犯

罪既是一种有害行为，同时又是一种伤害某种被某个聚居体共同承认的道德情感的行为。

道德情感由非基本情感和基本情感组成，前者包括祖国之爱、宗教情感、贞洁、荣誉感等，

后者主要是指对整个社会生存关系重大的情感，包括怜悯感和正直感。加罗法洛在此基础

上对自然犯和法定犯作了区分：“在一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道德因素是

对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害。而且，

对这些情感的伤害不是在较高级和较优良的层次上，而是在全社会都具有的平常程度上，

而这种程度对于个人适应社会来说是必不可少的。我们可以确切地把伤害以上两种情感之

一的行为称为‘自然犯罪’。”“那些未被我们列入的犯罪不属于社会学研究的范畴，它

们与特定国家的特定环境有关，它们并不说明行为人的异常……被排除的犯罪常常仅是侵

害了偏见或违反了习惯，或者只是违背了特定社会的法律，而这些法律根据国家的不同而

不同，且对社会的共同存在并非必不可少。”②在肯定行政犯存在的学者中，一般将行

政犯等同或者基本等同于法定犯，并将与行政犯相对应的其他刑事犯等同或者基本等同于

自然犯。如日本学者野村稔认为：“自然犯又称刑事犯，是指即使不由刑罚法规定为犯罪，

行为本身就会受到社会伦理的非难（本身的恶）。法定犯又称为行政犯，是指根据刑罚法

规作为犯罪处罚时才受到非难的行为（被禁止的恶）。”③对行政犯，大陆法系国家

中的德国和日本研究得相对比较深入和透彻。在德国，有关刑事犯和行政犯的学说是随着

国家立法的进程而发展起来的。1902年，德国学者郭特希密特（JamesGoldschmidt）

提出“行政刑法”的概念，认为在传统刑事刑法之外，应另行制定行政刑法，以规范当时

列入刑法典的违警罪。德国于1949年制定了《经济刑法》，1952年制定了《秩序违反

法》。1975年的德国刑法，将旧刑法第29章的违警罪删除，将其中部分比较严重的行为

升格为轻罪，仍保留于刑法典中，其余则归入《秩序违反法》中。德国和日本学界对行政

犯的界定，主要是从与刑事犯相比较的角度去进行讨论和展开的。在德国，主要有“质的

区别说”、“量的区别说”、“质量区别说”三种观点：④持“质的区别说”的学者认为，

行政犯和刑事犯存在质的区别，但这种区别的“质”究竟为何，由于立论的角度不同，又

各有其说：第一种观点认为，刑事犯是实质不法和形式不法的结合体，即刑事犯既造成法

益的实质侵害或者危险，也违反了法的规定；而行政犯仅仅是形式上违反了法的规定，没

有造成实质侵害或者危险，所以，行政犯是一种单纯的刑事不法。第二种观点认为，刑事

犯是破坏法益或者具体危害法益的行为，而行政犯仅仅是对法益造成危险的行为。第三种

观点认为，刑事犯是对法益的侵害，而行政犯是对公共福利的侵害。第四种观点认为，刑

事犯是违反与文化规范相一致的刑法规范的行为，故刑事犯既违反了刑法规范，同时也违

反了文化规范。而行政犯只是违反了行政法律规范而不违反文化规范。第五种观点认为，

刑事犯所违反的刑法本身含有社会伦理因素，所以，刑事犯具有明显的社会伦理违反性。

而行政犯所违反的行政法，只是出于社会管理需要而制定，其本身是价值中立的，故行政

犯不具有反社会伦理性，最多只有较弱的反社会伦理性。持“量的区别说”的学者认为，

刑事犯和行政犯并没有