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婚约的民法规制

一、我国婚约民法规制的必要性与可行性

（一）我国婚约民法规制的必要性

对于婚约立法的必要性，学术界基本上没有分歧，一致认为法律应

当对其加以规制，以便解决实际生活中不容忽视的婚约问题。而争论的焦

点就在于法律应该保护婚约还是禁止婚约的存在，婚约解除或撤销后的财

产问题处理。无疑，既然订婚现象在我国已经源远流长且根深蒂固，加之

现代因素的渗入导致的新问题，法律有必要明确承认婚约的存在，并对订

婚全过程进行有效调控，指引群众有正确的婚恋观。因为《婚姻法》没有

对婚约制度作出规定，实践中法官只能依靠民法基本原则和相关政策或某

些习惯法作出判决，不可避免的增大了法官的自由裁量权，掺杂了法官个

人的主观因素，导致了很多类似案件不同裁判的情况出现。于是，最高人

民法院在2003年12月26

日颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的

解释（二）》，其中对彩礼返还作了专门规定，在某种程度上为法官在实

践中解决此类问题提供了法律依据。但就其内容上来说，本身存在一些与

民法基本原则相悖的地方，[3]且其对婚约的保护仅仅停留在彩礼返还的

层面上，对婚约纠纷中的涉及的人身伤害问题并未提及，对彩礼的划定范

围和判定方法也未作相应解释，这给审判工作的进行带来了新的难题。因

此，在当今的社会条件下，现实生活中出现的情况表明婚约的民法规制已

经迫在眉睫，其立法必要性由此可见一斑。

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（二）我国婚约民法规制的可行性探讨

我国婚姻法对婚约不作规定，主要基于以下几点考虑：首先，承认

婚约的效力就等同于默认了买卖婚姻和包办婚姻的存在，明显有违现代民

法倡导的婚姻自由原则；其次，婚约得到法律上的认可后不可避免的会增

加解除婚约的程序，对于解除婚约的自由权利造成损害；最后，婚约始终

是旧的婚嫁观念沿袭下来的，承认婚约的效力恐会促成陈旧婚嫁观念的复

活。[6]综合婚约习惯习俗在我国近现代的发展情况来看，以上顾虑无论

在理论上还是实践上可以说都是不成立的。从理论上来说，主张婚姻法不

承认婚约的法律效力的理由并不能成立。如果有人认为法律承认婚约的效

力将会导致旧的婚嫁观念复活，只能说他们并没有完全区分开现代婚约和

封建时代的婚约。[7]婚约经历了各朝各代的发展丰富，到了人民思想开

化的近现代，早已发生了质的改变，可谓“去其糟粕，取其精华”，关于

旧的婚嫁观念中的糟粕在现在婚约中已见不到其足迹，在历史的进步与发

展中被剔除掉了，留下来的只是其中的传统习俗和中国人民淳朴民风，在

婚约仅仅依靠道德约束的环境下，道德意识的改变也直接使婚约注入了自

由理念，这与封建时代的包办、买卖婚姻是不可同日而语的。就订立婚约

主体来说，古代婚姻讲究的是“父母之命，媒妁之言”，自然婚约的订立

也轮不到成婚当事人做主，他们也许只是获得某种利益或作为某种利益交

换的工具，双方有无感情在所不言。而现代的婚约首先讲求的就是订婚主

体只能是成婚当事人，且完全基于当事人自愿的行为，家长为未成年人订

立的婚约也视为无效行为，即婚约的订立完全是基于当事人的感情，全面

贯彻民法意思自治原则，这与现代婚姻自由原则是完全符合的。再者，纵

观近现代国内外关于婚约的相关规定，在解除婚约问题上都采取了同样的

观点，即不能强制婚约的履行，婚约的履行只能是当事人双方自愿，任何

一方无论有无合理理由都有自由解除婚约的权利，只有在某些特定情况下

的婚约解除才需给与对方一定的经济上的补偿。因此，在现代社会自由大

理念下建立婚约制度是符合婚姻自由原则的。

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二、我国婚约民法规制制度构建的基础法律问题

（一）婚约的性质及概念

关于婚约性质认定的研究甚多，主流观点分契约和非契约说。婚约

契约说的学者认为婚约是作为结婚的一种预约，台湾学者王泽鉴《民法债

编总论》中指出，民法亲属编所规定之订婚、结婚、离婚以及夫妻财产制

的订立，亦属民法上之契约；[11]史尚宽《亲属法论》中指出，婚约除民

法有特别规定或依其性质应当予以变通的外，适用契约的一般原则，尤其

是关于双务契约之规定；在国外的立法例中也有将婚约定性为契约的，如

《埃塞俄比亚民法典》第560

条规定：“订婚的未婚夫妻双方各自的家庭成员就将举行婚姻达成一致的

合同。”因此违反婚约的责任是一种违约责任。关于婚约的非契约说，陈

棋炎《民法亲属法新论》中认为婚约虽是结婚的预约，却并非实在的婚姻

行为，订婚只是一