建设工程施工合同司法解释二逐条解析及法律适用模板.docxVIP

建设工程施工协议司法解释（二）逐条解析及法律适用

第一条?招标人和中标人另行签署建设工程施工协议约定工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标协议不一致,一方当事人请求根据中标协议确定权利义务,人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标协议之外就显著高于市场价格购置承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签署协议,变相降低工程价款,一方当事人以该协议背离中标协议实质性内容为由请求确定无效,人民法院应予支持。

解析:不管建设工程是否属于强制招投标范围,一旦自愿进行了招投标,就应受《招标投标法》约束。《招标投标法》第四十六条要求,招标人和中标人不得再行签订背离协议实质性内容其她协议。依据《协议法》第五十二条,损害社会公共利益协议为无效协议,因事关不特定投标人利益保护以及市场竞争秩序维护,违反《招标投标法》第四十六条协议损害社会公共利益,应为无效。以前曾有地方高院认为,非强制招投标建设工程,经过招投标或立案,当事人在招投标或立案之外另行签署建设工程施工协议与经过立案协议实质性内容不一致,以双方当事人实际推行协议作为结算工程价款依据。对非强制招投标建设工程以实际推行协议优先于中标协议做法与本条恰好相反,本条要求更有利于市场竞争秩序维护。

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第二条?当事人以发包人未取得建设工程计划许可证等计划审批手续为由,请求确定建设工程施工协议无效,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程计划许可证等计划审批手续除外。

发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确定建设工程施工协议无效,人民法院不予支持。

解析:依据《城镇计划法》第四十条及六十四条要求,取得建设工程计划许可证是进行正当建设前提,若发包人在起诉前未取得建设工程计划许可证,协议因违反协议法第五十二条而无效,具体分析可参见《民事审判指导与参考》第69辑251页。本条第二款为新要求内容,可视为老实信用标准在建设工程领域具体化,笔者认为该款为本解释最大亮点,任何人不得从其不诚信行为或者违法行为中赢利,这对于弘扬社会主义价值观、构筑诚信社会至关关键。

值得注意是,发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证是否影响建设工程施工协议效力？山东等地方高院认为,施工许可证应属于管理性规范,领取施工许可证时,施工协议已经签署,所以施工许可证不是建设工程施工协议有效要件,是否取得施工许可证不影响协议效力,该见解可资赞同。所以,审判实务中应注意建筑工程施工许可证与建设工程计划许可证对协议效力不一样影响。

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第三条??建设工程施工协议无效,一方当事人请求对方赔偿损失,应该就对方过失、损失大小、过失与损失之间因果关系负担举证责任。

损失大小无法确定,一方当事人请求参考协议约定质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小,人民法院能够结合双方过失程度、过失与损失之间因果关系等原因作出裁判。

解析:协议无效后处理是协议法难点,损失是否包含协议有效情形下对方经过推行协议能够取得利益？在通常协议中,协议无效情形下产生是缔约过失责任（恢复到协议签订前状态）,而非违约责任,损害赔偿范围不包含推行利益,且能够适用过失相抵规则,但建设工程施工协议则有特殊性（建设工程施工协议无效后施工人劳动和建筑材料均已物化在建筑工程中）。本条即使明确了能够适用过失相抵规则,但未确定损失具体范围,较为遗憾。最高法院法官在《民事审判指导与参考》第48辑刊文中认为,建设工程协议无效后,向发包方主张权利权利基础能够是不妥得利返还请求权,返还范围包含欠付工程款及利息。跳出协议法利用不妥得利相关规则处理无效建设工程施工协议值得深入探讨。

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第四条?缺乏资质单位或者个人借用有资质建筑施工企业名义签署建设工程施工协议,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成损失负担连带赔偿责任,人民法院应予支持。

解析:本条是对《建筑法》第六十六条重申。连带责任限于工程质量。在借用资质协议纠纷司法实践中,判决负担连带责任或补充赔偿责任较多,但连带责任属于加重责任,应限于法定。在组成表见代理情况下,判决由代理人和被代理人负担连带责任或者补充责任没有法律依据,也不合代理制度。

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第五条??当事人对建设工程开工日期有争议,人民法院应该分别根据以下情形给予认定:

（一）开工日期为发包人或者监理人发出开工通知载明开工日期;开工通知发出后,尚不含有开工条件,以开工条件含有时间为开工日期;因承包人原因造成开工时间推迟,以开工通知载明时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工,以实际进场施工时间为开工日期。