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最密切联系原则研究的国内外文献综述

目录

TOC\o1-3\h\u3288最密切联系原则研究的国内外文献综述 1

205141.1国外研究现状 1

272381.2国内研究现状 2

1.1国外研究现状

1.最密切联系原则产生后的支持与否定

在英国的国际私法中，早时合同领域仅规定应当适用当事人共同选择的法律，而没有给出未选择法律时的处理方式。1880年，英国学者Westlake注意到当时英国合同法律适用中出现的问题，在《国际私法论》中提出了“最真实联系”的概念，他认为在“选择支配合同内在有效性和合同效果的法律，应基于实质意义的考虑，优先选择与交易有最真实联系的那个国家的法律。”[[]FriedrichK.Juenger.ChoiceofLawandMultistateJustice[M].Leiden:MartinusNijhoffPublishers,1993:57.]在侵权领域，英国的Morris提出了“侵权行为自体法”，认为侵权行为应当适用与有关案件有最密切联系的法律。[[]

[]FriedrichK.Juenger.ChoiceofLawandMultistateJustice[M].Leiden:MartinusNijhoffPublishers,1993:57.

[]胡晓红.论国际私法上的最密切联系原则[J].兰州大学学报,1995(03):108-113.

[]周晓明.论冲突法中的最密切联系理论[D].武汉大学,2009.

该理论产生后，理论界对该原则进行了广泛的讨论，有支持和反对适用该原则的两种意见。美国学者Cavers、英国学者Morris都认为该原则具备较强的灵活性，可以软化单一的连结点，推动案件得到合理公正的解决。[[]Morris.TheConflictofLaws[M].StevensandSons.1984:509-531.]然而，AlbertA.Ehrenzweig认为最密切联系原则没有明确具体的适用准则，且违反了现行法，会将法官引入歧途。[[]AlbertA.Ehrenzweig.The“MostSignificantRelationship”intheConflictsLawofTorts:LawandReasonversustheRestatementSecond

[]Morris.TheConflictofLaws[M].StevensandSons.1984:509-531.

[]AlbertA.Ehrenzweig.The“MostSignificantRelationship”intheConflictsLawofTorts:LawandReasonversustheRestatementSecond[J].LawandContemporaryProblems,1963,28(04):700-705

[]PeterHay.FlexibilityandUniformityinChoiceofLaw:ReflectionsonCurrentEuropeanandUnitedStatesConflictsLaw[C].Hague:Recueildescours,1989,215:362

虽然对于该原则的适用存在反对的声音，但是由于其适应了现代国际社会发展的新趋势，且能够更好的应对多变的国际环境，该理论仍然被很多国家所采用，得到了实践上的广泛认可。

2.对最密切联系原则的反思发展

因为最密切联系原则给法律适用带来了较大的灵活性，导致法官的自由裁量权不断扩大，该理论的实践适用也出现了一些问题。因此，国外学者就如何使该原则得到合理限制以更好的发挥其本身的功能开展了反思研究。在美国，里斯认为应当通过列举适用最密切联系原则时应当考虑的因素以及应当考虑的连结点，来为法官确定最密切联系地提供一定的参考。在《重述》中，第6条第2款即确定了最密切联系原则应当考虑的七大因素，第145条和第188条又分别规定了法官在依据该原则审理侵权案件和合同案件时应当考虑的连结因素。通过这种方式，能够对法官确定最密切联系地的裁量权进行一定的限制，但是这种限制较小，实质上仍留给法官较大的自由裁量权。大陆法系国家广泛适用“特征性履行说”，通过该理论来限制法官在依据最密切联系原则审理案件时的自由裁量权。该理论最初由施尼泽提出，他认为，在国际商事合同当事人没有选择合同的准据法时，应当按合同特征履行的性质来确定合同的法律适用。[[]徐伟功.从自