法定犯与自然犯：非法吸收公众存款罪的二元判断——从法政策学转向法教义学的分析.pdfVIP

2025年第1期•经济刑法

法定犯与自然犯：非法吸收公众存款罪的二元判断*

——从法政策学转向法教义学的分析

潘星丞

（广东外语外贸大学法学院，广东广州510006）

为了限缩适用非法吸收公众存款罪，现有研究采用法政策学的范式，从政策目标倒推解

摘要：

决方案，在法制定、法解释层面对法益进行重新解读，或根据法效果归纳裁判经验，但均未获成功。应

将研究范式转向法教义学，将研究重点转向法适用。非法吸收公众存款罪具有法定犯与自然犯的双

重属性，应进行二元判断，其法理基础在于推定原理。该罪的法益金融秩序可还原为资金安全，而资

金安全无法通过证据证明，只能进行事实推定；推定关系中构成要件与基础事实的分离，隐含着二元

判断的可能性。基础事实因融资结构及安全规范的不同，可区分为法定犯属性的间接融资，与自然犯

属性的直接融资，这决定了二元判断的必然性。法定犯与自然犯虽然都具有四性特征，但四性的内部

关系及判断方法不同，呈现不同的适用规则，从而可以在不改变构成要件及其法益设定的前提下，区

别对待间接融资与直接融资，从定罪和量刑上合理限缩处罚。

非法吸收公众存款罪；法定犯；自然犯；法教义学；事实推定

关键词：

中图分类号：DF623文献标识码：A文章编号：1005-9512（2025）01-0064-16

一、问题的提出

〔1〕

非法吸收公众存款罪在我国已成为“口袋罪”，是悬在民营企业头上的达摩克利斯之剑。民营

企业难以向金融机构获得贷款，向社会公众融资是解决资金困境的有效渠道，但又极易构成本罪。因

此，如何限缩适用非法吸收公众存款罪的入罪范围，备受关注。

其中，直接融资的限缩适用问题尤为突出。所谓直接融资，是指投、融资双方直接联系（合同关

系），投资人将资金交给融资人，融资人再按约定使用资金，并提供回报。所谓间接融资，是指投、融资

双方并不直接发生联系，出资人将资金存放到金融机构（信用中介），形成资金池，金融机构再根据企

〔2〕

业的申请，从资金池向企业发放贷款，二者区别的核心在于是否形成资金池。直接融资是先有资金

作者简介：潘星丞，广东外语外贸大学法学院教授、法学博士。

*本文系国家社会科学基金重点项目“基于裁判说理的中国特色刑法教义学话语体系构建研究”（项目编号：21AFX009）、广东省法学会

委托课题“民营企业融资的刑法风险及其化解研究”（项目编号：GDLS（2024）C9）的研究成果。

〔1〕参见姜涛：《非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径：以欺诈和高风险为标准》，载《政治与法律》2013年第8期。

〔2〕参见彭冰：《非法集资活动的刑法规制》，载《清华法学》2009年第3期。

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法定犯与自然犯：非法吸收公众存款罪的二元判断

需求，后有资金筹集，集资是偶然性的，是为其原有的生产经营服务的；而间接融资是先有资金筹集，

后有资金需求，吸存放贷是常业性的主营业务，这属于金融机构的垄断业务，需要银保监会批准或许

可，未经批准就形成资金池，当然可以成立非法吸收公众存款罪，这是没有争议的。有争议的是直接

融资，民营企业为了生产经营需要而向公众筹集资金，不可能获得银监会批准，往往被认定具有非法

性，同时也必然具备公开性、利诱性、社会性，从而具备了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律

若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定的四性，只能认定为非法吸收公众存款罪。但在大多数场

合，投、融资双方自愿，集资人并无道德非难性，舆论争议极大。

（一）司法限缩的理论方案及其困境：以法解释为中心

为了限缩处罚，理论界着重于非法吸收公众存款罪的法定犯（行政犯）性质，从法解释层面对法益

进行重新解读，甚至从法制定层面提出修法建议，具体有如下两种方案。

〔3〕

一是切割式限缩。该方案认为本罪是法定犯，因而只包括间接融资，应将直接融资切割出来，

排除犯罪。其理由是，法定犯必须以违反相应的行政法规为前提，《商业银行法》确立了商