建设工程黑白合同的效力模板.docVIP

建设工程“黑白协议”效力

-01-19民事审判参考

论建设工程“黑白协议”效力

[作者]章淑玲中国政法大学

[正文]

多年来,黑白协议在大型基础建设项目中普遍存在,造成了工程款层层拖欠、工程质量低下等危害社会公众利益不良后果。在司法实践中,正确把握建设工程黑白协议含义,明确界定黑白协议法律性质及处理标准,正确了解适用相关法律、法规,对稳定建筑市场、保护交易安全含有重大意义。

一、相关“黑白协议”认定

1、“黑白协议”概念

“黑白协议”一词最早见于10月27日《人大常委会执法检验组相关检验〈中国建筑法〉实施情况汇报》（下称《人大汇报》）。《人大汇报》:“所谓‘黑协议’就是建设单位在工程招投标过程中,除了公开签署协议外,又私下与中标单位签署协议,强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。”

尽管“黑白协议”签署时间、形式及内容多个多样,但其判定标准不外乎两个:首先,两份协议是否针对同一工程项目即标物一致性,只有针对同一工程项目两份不一样协议才可能组成“黑白协议”;其次,“黑协议”对“白协议”是否存在实质性违反或背离即财产和行为损害性,假如仅仅是对“白协议”包含部分具体问题修改或补充,则不应被视作为“黑协议”。

为了更正确地界定建设工程“黑白协议”,必需将其与比较类似协议变愈加以区分。首先,变更目不一样。“黑白协议”当事人变更协议是为了规避法律及相关文件严禁性要求;而协议变更并没有规避法律及相关文件严禁性要求目。其次,变更内容不一样。“黑白协议”中“黑协议”对“白协议”变更是为了在协议中加入垫资、压价及非法分包、转包等法律及相关文件严禁内容;而协议变更并没有包含法律及相关文件严禁内容。最终,变更方法不一样。“黑白协议”中含有法律及相关文件严禁内容,不能经过立案或审批,所以并没有推行相关程序;协议变更假如法律要求含有立案、登记或审批等法定形式才能生效,则必需根据要求形式对协议变更,才能使变更后协议含有法律效力。另外,二者在时间上也不一样,“黑协议”既可能签署在“白协议”之前,也可能在“白协议”签署以后,还有可能是二者同时签署;而作为对原协议变更后补充协议,其一定是原协议生效后还未推行或还未完全推行之前签署。

2、“黑白协议”特征

（1）“黑白协议”主客体相同,内容不一样。“黑白协议”都是建设单位和施工单位就同一标物所签署协议,不过协议约定责权利不一样,如价款存在显著差额或者推行方法存在差异。

（2）“白协议”进行登记,立案等公告,但没有实际推行;“黑协议”没有进行登记、立案等公告,但实际推行。

（3）当事人签署“白协议”,通常是为了办理正常政府部门手续,以免在工程完工后无法办理产权证等;而“黑协议”往往是为了规避政府部门监管、逃避国家税收等,所以“黑协议”存在往往伴有虚假招投标行为。

3、“黑白协议”形式

建设工程中“黑白协议”现象比较普遍,从协议签署时间和形式来看关键有三类情形:

第一个,在正式招标前,优异行“私下招标”,在确定了“黑协议”后,再由此施工单位邀请几家施工单位陪标,走走公开招投标或邀请招投标程序,并签署一份“白协议”,立案登记。

第二种,招标投标人均按《招标投标法》和各地相关工程招投标要求程序进行招投标,并将中标结果立案。但在确定中标人过程中或以后,招标人利用自己优势地位,往往要求中标人私下与自己再签署一份协议,约定承包人中标后进行一定程度让利或垫资等对招标有利条件。通常情况下,双方会在约定“白协议”仅为在建设工程管理部门立案使用,一切双方权利义务均以私下签署“黑协议”为准。

第三种,招标投标人均按《招标投标法》和各地相关工程招投标要求进行招投标,并将中标结果立案。但在确定中标人以后,招标人利用自己优势地位,往往要求中标人私下与自己以补充协议等形式,修改“白协议”关键条款,包含工程承包范围、工程价款、工期、质量等级、给付款项期限等。修改这些关键条款,就组成了“黑协议”。

二、“黑白协议”效力法律依据

1、《协议法》

协议法立法精神之一就是表现协议自愿标准,尽可能地让协议有效,以激励当事人进行交易,实现其签订协议目,最终促进市场经济发展。中国《协议法》明确要求了意思自治标准,法院审判以承建双方真实意愿为依据,选择“黑协议”法律依据。不过怎样适用“意思自治”标准需要注意以下问题:

第一,在双方博弈力量不均衡条件下签署协议,其意思真实、自由有待商榷。在中国,建筑市场是买方市场,发包方力量显著强于承包方。在此种强弱对比显著格局中,在利益