民法典担保制度——借旧还新的担保责任.docxVIP

借新还旧并非真正的金融专业术语和法律概念，其基本内涵是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款。这种操作模式被我国金融机构普遍采用，作为保全资产和化解不良贷款的重要方式。其中的新贷和旧贷的担保责任是如何规定？

一、法律和司法解释条文

1、民法典

第六百九十五条债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。

2、最高人民法院关于适用《民法典》有关担保制度的解释

第十六条主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理:

(一)新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持;

(二)新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

二、借新还旧的性质

???关于借新还旧，其性质属于债务更新，即通过设立新债的方式消灭旧债，虽然新贷债务人并未实际收到债权人发放的贷款，从而有别于普通的借款合同，其本质是上对旧贷的延期。但考虑到该情形被金融机构普遍采用，借新还旧仍属于当事人真实意思表示，且对于债务人而言，通过借新贷的方式偿还了旧贷，其仅需要对于新贷承担还款责任。而对于债权人而言，其债权并未因此而受损，故从法律上仍应当认可新贷合同的效力。但对于担保人而言存在较大影响，甚至直接导致担保人担保责任的消灭。

三、担保人责任的承担

??担保合同是主合同的从合同，在借新还旧场合，旧贷因清偿而消灭，基于担保的从属性，旧贷上的担保也随之消灭，故债权人请求旧贷的担保人承担责任的，人民法院不予支持。

??在借新还旧场合，主要考察新贷的担保人应否承担责任。

??《担保制度司法解释》将规则扩展至所有的担保形式包括担保物权，并根据新贷与旧贷是否有担保以及担保人是否为同一人确定新贷上担保的效力，具体体现为以下情形:

1、旧贷无担保而新贷有担保，或者新贷担保人和旧贷担保人不同。此种情形下，新贷担保人原则上不承担担保责任，除非债权人能够提供证据证明新贷担保人对于以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道。

??与一般借款合同中借款人实际取得款项用于生产生活、担保人是否承担担保责任具有或然性不同，在借新还旧的场合下，借款人并未实际取得贷款，其仅仅通过借新还旧的方式来清偿此前尚未偿还的借款，使得旧贷消灭而产生新贷。并且，当事人采取借新还旧的方式主要基于旧贷债务人不能按时清偿债务，对于债权人而言，增加了贷款偿还的担保方式，而对于担保人而言，对于新贷提供担保的风险远大于一般借款。因此，对债权人应课以告知义务，即告知担保人借新还旧的事实，保证担保人能够全面衡量债务人履行能力从而决定是否提供担保，否则担保人根据《民法典》第695条的规定主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。

2、新贷和旧贷均有担保且担保人为同一人。此种情形下，虽然担保人往往抗辩因主合同当事人没有经过担保人同意，改变贷款合同约定的用途，从而主张不承担担保责任，但是在新贷和旧贷担保人相同的情况下，通过借新还旧的方式使得旧贷清偿完毕，从而消灭了担保人的担保责任，而如果债务人不通过借新还旧的方式偿还旧贷，担保人仍不能免除担保责任，故在新贷系用于偿还旧贷的情况下，由担保人对于新贷承担担保责任，并未加重其风险责任。因此，不论担保人是否知情，其均应承担担保责任。

3、旧贷担保物权的顺位确定。当事人约定物的担保人继续为新贷提供担保，但是在订立新的贷款合同前又为其他债权人设定担保物权，其顺位应该如何确定，司法实践中争议较大。虽然新贷代替旧贷，但借贷双方之间的债权债务关系仍未消灭，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，本质上是旧贷的特殊形式的展期。因此，新债和旧债为同一法律关系，旧贷上的担保物继续为新贷提供担保，债权人对于担保物仍享有顺位利益，只要旧贷担保人同意继续为新贷提供担保且登记仍未涂销，债权人的担保顺位应予确认，且有利于维护现行金融秩序。虽然借新还旧本质上属于一种特殊的贷款展期，性质上属于债务更新，但是其与一般的贷款展期存在实质区别。