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家庭关系民法适用和续造的顺序

刘征峰∗

内容提要:超出家庭法的法律适用和法律续造不仅是可行的,而且是必要的。民法总

则和其他分则的某些规范可直接适用于家庭关系。总则规范之形式统摄力原则上仅针

对身份财产关系。对于纯粹身份关系,无需将排除总则规范适用作为确定开放漏洞的

前提,但需要实质比较总则适用和家庭法内部续造的妥当性。对于身份财产关系,法

官需要先就总则规范进行目的限缩论证,再考虑家庭法内部续造问题。在同时满足家

庭法上规范和其他分则规范构成要件的情况下,前者通常构成特别法。基于对规范目

的之特殊考量,后者亦可能构成特别法。在家庭法无特别规定时,法官同样有义务先

就其他分则规范进行目的限缩论证,再考虑家庭法内部续造问题。涉及家庭关系的外

部准用属于概括准用,证立负担与类推适用大体相当。家庭法内在体系的相对独立性

使得家庭法内部续造原则上优先于外部准用和续造。家庭法内部法律适用、法律续造

和超出家庭法的法律适用、法律续造之间顺序的判断,最终依赖于目的性考量。

关键词:家庭关系婚姻法继承法民法适用法律续造

家庭法回归民法之后,如何在民法典的体系中处理涉及家庭关系的法律适用和续造,成为

摆在家庭法学者与审理家庭案件法官面前的一道难题。在大陆法系,家庭法聚合处理的趋势日

趋明显,原本采分散处理模式的法学阶梯体系也逐渐转向聚合处理模式,〔1〕典型者如意大利

和以巴拿马、尼加拉瓜、阿根廷为代表的部分拉美国家。〔2〕聚合处理模式下,家庭法与民法

其他部分的关系较为复杂。总分式民法典构造体例进一步加剧了这种复杂性。“物权法、债法

与家庭法、继承法被认为是根据两项在法律思维层面完全不同的原则进行划分的,前两者基于

罗马法原则,后两者则归因于自然法体系。在这一体系中,家庭法被置于个人法之对立面。当

∗中南财经政法大学法学院副教授。

本文系国家社科基金青年项目“体系视角下