房地产开发企业与银行之间按揭合作协议中的风险及控制.docx

房地产开发企业与银行之间按揭合作协议中的风险及控制

房地产开发企业与银行之间按揭合作协议中的风险及控制

房地产开发企业与银行之间按揭合作协议中的风险及控制

房地产开发企业与银行之间按揭合作协议中风险及控制

【按】就这个行业内老生长谈问题，转引一篇房地产开发企业与银行之间按揭贷款合作协议履行过程中法律风险控制文章。实际上，开发商在此阶段主要风险体现在银行对购房者按揭放款后，小房产证办理及抵押登记之前这段时间，因为银行、购房者、开发商及市场等原因，导致开发商先行承担保证责任，以及时候追索权利保障程度。

另外，此文主要还提出一些替代责任（包括预售房屋抵押登记：尽管我认为这里还存在很多法理基础及操作环节衔接问题）解决方案，以及提示了现行司法体制下预查封对开发商影响。

房地产开发企业按揭合作协议风险及预防

一、开发商按揭贷款主要操作流程

（一）首先确定合作按揭银行。房地产项目在对外销售之前，一般由开发商跟银行签订按揭合作协议，约定某银行对开发商房地产项目购房人提供按揭贷款，其中包括贷款额度、最高年限和成数以及开发商保证责任（一般保证或连带保证）等。

（二）进行商品房销售活动。开发商在取得项目预售许可证后或者取得大产权证对社会公开销售，与购房人签订《商品房预售合同》或者《商品房买卖合同》，并约定采用按揭付款方式。

（三）购房人办理按揭贷款手续。购房人按照申请贷款成数支付首付款，剩余购房款由购房人向银行申请按揭贷款，同时由购房人以所购房屋向银行提供抵押担保，银行经审批购房人提供文件资料后放款，并直接将贷款汇入开发商账户。同时购房人还应办理所购房屋在贷款期限内财产保险以及公证、律师见证等手续。

（四）开发商承担保证责任。在银行贷款到达开发商账户后，按揭手续基本完成，购房人付款义务也履行完毕。但开发商除了履行《商品房买卖合同》约定交房义务外，还要在银行放贷至购房人所购房屋办理抵押登记期间，为购房人承担一般或连带保证担保责任，甚至有些银行还要求开发商在贷款期间提供全程连带保证责任。银行为规避贷款风险，每笔贷款发放时，都会扣除一定比例（一般为贷款额10%）资金存入开发商在银行开立保证金账户。

二、按揭中各种法律关系

从我国现行按揭中法律关系来看，其所涉各方主体主要包括银行、开发商、购房人和保险公司。其他还包括律师、房屋中介机构等。各主体之间法律关系分别为：

（一）购房人与开发商之间商品房买卖关系。购房人欲以按揭形式购买房屋，首先必须与开发商签订商品房买卖合同，约定购买特定房屋，并在付款方式中约定以银行按揭方式付款。

（二）购房人与银行之间借贷关系。购房人在与开发商签订买卖合同后，应按银行要求提供相应文件资料，向银行申请个人住房（或商业）抵押贷款，银行则根据购房人个人情况、资信情况确定是否同意放款以及具体方式，双方签署借贷合同。

（三）购房人与银行之间抵押担保关系。购房人在向银行申请贷款同时，要将所购房屋在取得产权证后抵押给银行。这需要在产权证下发后，方能实现，在此之前由开发商提供阶段性担保。

（四）开发商与银行、购房人之间担保关系。由于在按揭过程中，房屋尚未取得产权证无法办理抵押登记，所以银行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行为尚未生效，也无法保障银行放款风险。此时银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性一般保证或连带责任保证。

（五）购房人、银行与保险公司之间保险关系。为规避银行贷款回收风险，购房人在将所购房屋抵押给银行时，必须将房屋在贷款期间投保财产险，并承担费用，银行为受益人。发生保险事故后保险公司支付保险理赔费用优先偿还购房人所欠银行贷款。

三、开发商按揭贷款法律风险

由于按揭贷款涉及法律主体多，各个主体之间法律关系就显得更为复杂。如果对其中一个法律关系处理与把握稍微不慎，就会引起连锁“多米诺骨牌”效应。笔者对开发商按揭贷款法律风险作以下分析。

（一）承担保证责任风险。

根据我国《担保法》规定，开发商为购房人提供一般或连带保证担保（绝大部分为连带保证），就必然会存在承担保证责任风险。其保证责任引起是由于购房人未按合同约定按期偿还银行按揭贷款所造成。一旦购房人发生此种情况，银行可以将开发商和购房人作为共同被告要求承担连带责任。而购房人与开发商比起来，明显要开发商首先承担责任是银行首选，开发商会因此承担向银行偿还贷款本息及滞纳金。

（二）与此相关其他法律风险。

1.与银行有关法律风险。

（1）银行逾期放款或未按购房人要求放款。银行在放贷之前，应由购房人与开发商签订《商品房买卖合同》并缴纳首付款。而银行能否如期并按购房人要求金额及年限提供剩余按揭贷款，则需要经过银行严格资料审查及审批程序。由于资源掌握不均衡性，银行极有可能不按期放贷。而在开发商与银行按揭合作协议中基本没有关于银行逾期放款违约责任，即便是有，可能也只是具有形