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非全日制劳动关系被终止用工后，能否主张经济补偿？

基本案情

陈某于2022年5月入职某建筑公司，任厨师岗位，工资为6000元/月，工作时间为周一至周五的8：00-13：00，周六实行轮班制，每3周轮值一次。2024年9月，某建筑公司与陈某终止用工关系。陈某认为某建筑公司系违法解除，应向其支付违法解除劳动合同赔偿金25000元。但某建筑公司认为，陈某并未与其建立全日制的劳动合同关系，不符合支付条件。

2024年10月，陈某向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委因陈某超过退休年龄而驳回。陈某不服，遂诉至一审法院，要求确认其与某建筑公司建立劳动关系，并向其支付违法解除劳动合同赔偿金25000元。

法院判决

人民法院认为，本案有两个争议焦点:一是陈某上班时间为8：00-13：00，已超过了法律规定的非全日制劳动用工4小时的工作时长，因此陈某是否属于非全日制劳动用工？二是已达退休年龄但未享受退休待遇员工的劳动合同是否可无条件解除？

本案中，根据陈某提交的证据材料显示，陈某工作时间为8时至13时，经与某建筑公司以及同工作岗位的其他员工确认，工作时间包含1小时午休时间，所以每天实际工作时间不超过4小时。陈某每周工作时间不超过6天，因此每周不超过?24小时。因此，陈某应属于非全日制用工。再依据《劳动合同法》第71条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”之规定，某建筑公司可随时与陈某终止用工，无需向其支付经济补偿。

案件分析

司法实践中，认定某一劳动关系是否属于非全日制劳动关系，一般依据劳动关系履行过程中的工作时间与工资发放是否符合法定非全日制劳动关系特点进行综合判断。

一、工作时间

非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。且除有特殊约定外，非全日制用工不适用带薪年休假、加班加点、医疗期等规定。

另外，非全日制不能简单以工作时间来判断是否属于加班，应当将工作时间看作是否属于非全日制的重要判断标准。即对于每周超过24小时的非全日制用工，不是支付加班费的问题，而是认定为非全日制用工不成立，认定为全日制用工，按全日制用工适用《劳动法》《劳动合同法》的有关权利和义务。

因此，在劳动者工作时间明显高于法定水平时，存在被认定为全日制劳动关系的风险。相对应地，用人单位可能被要求支付未签订劳动合同双倍工资差额、加班工资经济补偿或赔偿金等。

二、工资支付

非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位，每日不超过4小时，每周不超过?24小时，工资支付最长周期不超过15日。

另外，关于举证方面，若用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，用人单位主张双方为非全日制用工关系的，应由用人单位对其主张负举证责任；若用人单位与劳动者已订立了书面非全日制劳动合同，劳动者主张双方为全日制用工关系的，应由劳动者对其主张负举证责任，但与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理，用人单位不提供的除外。

因此，用人单位在对非全日制员工进行管理过程中，须注意留痕与证据保存：①签署书面劳动合同，明确约定双方适用非全日制用工劳动制度，明确约定每日工作时长、每日休息时间、每周工作天数、薪酬结算周期；②制作签到表，员工每日结束工作时，需签字确认。

法律法规

《劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”

《劳动合同法》第六十九条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”

《劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”

《劳动合同法》第七十二条规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”