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特许经营者的确定方式

一PPP模式应被纳入政府采购范畴

(一)相关规范性文件规定

《中华人民共和国政府采购法》第二条规定：本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。

本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。

本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。

本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

此外，依据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二条、第七条规定：

政府采购法第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。

以财政性资金作为还款来源的借贷资金，视同财政性资金。

国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的，使用财政性资金采购的部分，适用政府采购法及本条例;财政性资金与非财政性资金无法分割采购的，统一适用政府采购法及本条例。

政府采购法第二条所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。

政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。

前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策。

可见，虽然PPP模式是指政府与社会资本方合作，但从实质上而言，仍然属于政府以PPP项目合同方式有偿取得工程和服务。PPP模式应被纳入政府采购范畴。

(二)使用者付费的情形

即使在使用者付费的情况下也不例外。因为PPP项目合同，在内容上约定政府与社会资本双方的项目合作内容和基本权利义务，在合同主体上通常由政府方和项目公司两方签署。虽然最终社会资本的收益主要来源于使用者付费机制，但是在项目的建设环节，政府通常负责提供土地，并且承担土地获取的风险、项目审批的风险、政治不可抗力等。在政府履行PPP项目合同义务(如规避政府方承担的风险)的过程中会产生费用，而这费用应当被纳入政府采购范畴。

此外，在PPP项目的实际运营过程中，社会资本方的收益回报除依赖使用者付费机制外，还存在政府可行性缺口补助机制。依据《PPP项目合同指南》的相关内容，政府可行性缺口补助机制适用于“使用者付费无法使社会资本获取合理收益、甚至无法完全覆盖项目的建设和运营成本的项目，可以由政府提供一定的补助，以弥补使用者付费之外的缺口部分，使项目具备商业上的可行性。”在使用者付费机制和政府可行性缺口补助机制相结合的PPP项目中，政府需要提供可行性缺口补助，以使项目具备商业上的可行性。不可否认，此时，政府是有偿取得工程和服务的。

所以，在PPP模式特许经营者的确定方式上，应当遵循《政府采购法》的相关规定。

二、政府采购的方式

(一)相关规范性文件规定

在采购方式上，应当遵循的规范性文件除《政府采购法》外，还有2014年12月31日，财政部向党中央有关部门，国务院各部委、各直属机构，全国人大常委会办公厅，全国政协办公厅，高法院，高检院，有关人民团体，各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)，新疆生产建设兵团财务局，各集中采购机构发布的《关于印发政府和社会资本合作项目政府采购管理办法的通知》。

依据《政府采购法》第二十六条规定，政府采购采用以下方式：

(一)公开招标;

(二)邀请招标;

(三)竞争性谈判;

(四)单一来源采购;

(五)询价;

(2)技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的;

(3)因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量实现不确定等原因不能事先计算出价格总额的;

(4)市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目;

(5)按照招投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目

(三)竞争性谈判与竞争性磋商的适用程序

1.竞争性谈判的适用程序

《政府采购法》第三十八条规定，采用竞争性谈判方式采购的，应当遵循下列程序：

(一)成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。

(二)制定谈判文件。谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项。

(三)确定邀请参加谈判的供应商名单。谈判小组从符合相应资格条件的供应商名