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卫生行政处罚有关问题探讨

河北省卫生厅卫生监督局

顾士圻

2009年5月;

内容提要

一、行政处罚法律冲突的解决办法

二、行政执法自由裁量权的正确适用

三、行政处罚中违法主体的正确认定

四、如何正确适用“一事不再罚”

五、如何认定行政处罚中“违法所得”

六、行政处罚中“合并处罚”的正确适用;

一、行政处罚法律冲突的解决办法

（一）从一起化妆品违法案例的处罚谈法律冲突的解决方法

2007年9月25日，某市卫生监督所接消费者投诉，称本人在本市“嘉氏堂商贸有限责任公司”购买“欣奕抗疤原液”和“欣奕深层抗疤抚平精华露”化妆品，而后将购买的化妆品用于孩子术后（1个月）伤疤的涂擦，随后涂擦部位出现红肿、脱皮等过敏反应。经网上查询，无该化妆品名称的卫生许可批号，系冒用其他普通化妆品批号，宣传对疤痕的治疗效果。在“化妆品标签、标识管理规范”中“去疤”规定为化妆品标签、标识的禁用语。该市卫生监督所执法人员经过深入调查，确认该化妆品经营单位的行为违反了《化妆品卫生监督条例》（下称《条例》）的有关规定，按照法定程序，对当事人依法作出没收违法所得，并给予违法所得二倍罚款的行政处罚。;在决定对这期违法案件实施处罚时，卫生监督人员在处罚依据的适用上有两种意见：第一种意见是，按照《化妆品卫生监督条例》第十三条第（三）项之规定，“化妆品标签、小包装或者说明书上不得注有适应症，不得宣传疗效，不得使用医疗术语”。依据《条例》第二十八条规定，“对违反本条例其他有关规定的，处以警告，责令限期改进；情节严重的，对生产企业，可以责令该企业停产或者吊销《化妆品生产企业卫生许可证》，对经营单位，可以责令其停止经营，没收违法所得，并且可以处违法所得二到三倍的罚款”。另一种意见是，按照《化妆品卫生监督条例实施细则》（下称《条例实施细则》）第四十五条第（三）项之规定，“具有违反《条例》第十三条第一款第（二）项、第（三）项规定之一行为者，处以警告的处罚，并可同时责令其限期改进”??在《条例》与《条例实施细则》对同一违法行为规定不一致的情况下，卫生监督人员认为，《条例》规定的处罚较重，《条例实施细则》规定的处罚较轻，最终选择了按《条例》规定进行处罚，目的是为了更有效地震慑化妆品违法行为。;

（二）行政处罚和诉讼中法律的正确适用

在实施行政处罚时，遇到不同层级法律规定之间的冲突，处罚程度不是决定法律正确适用的原则。当地执法人员以法律的处罚程度决定法律的适用，是在法律适用认识上存在一定的误区。可以设想，如果《条例实施细则》规定的处罚较重，某市卫生监督人员很有可能选择《条例实施细则》进行处罚，这就大错特错了。鉴于这种情况，有必要加以纠正，以便在执法过程中正确解决法律冲突问题。;

1、法律适用效力

①法律＞行政法规＞地方性法规、规章

②地方性法规＞本级和下级规章

③省级规章＞市级规章

④部门规章之间、部门规章与地方规章之间具有同等效力;

3、一般规定与特别规定、新规定与旧规定发生冲突的选择适用

《中华人民共和国立法法》第八十三条：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。;4、上位法与下位法、后法与前法、特别法与一般法发生冲突的选择适用

最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》法[2004]96号：调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的，一般情况下应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法、特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。

法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形：

实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；

因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；

实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。;5、地方性法规与部门规章冲突的选择适用

地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形适用：①法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；②尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定，应当优先适用；③地方性法规根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；④地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定