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论不作为犯之作为义务：理论、认定与实践困境突破

一、引言

1.1研究背景与意义

在刑法理论的大厦中，不作为犯之作为义务占据着举足轻重的地位，它是连接理论与司法实践的关键纽带，对解决诸多司法认定难题以及完善刑法体系起着不可或缺的作用。随着社会的发展和法治进程的推进，司法实践中涉及不作为犯的案件日益复杂多样，如何准确认定不作为犯的作为义务，成为司法人员面临的严峻挑战。例如在某些见危不救案件、负有特定职责人员的渎职案件中，由于对作为义务的界定模糊，导致司法裁判存在差异，影响了司法的公正性和权威性。从理论层面来看，不作为犯作为义务的研究有助于深化对犯罪构成理论的理解，进一步完善刑法的基本理论体系，为司法实践提供坚实的理论支撑。

1.2研究现状综述

国内外学者对不作为犯作为义务展开了深入研究，取得了丰硕的成果。在国外，大陆法系国家如德国、日本，从形式的作为义务论到实质的作为义务论，不断深化对作为义务的认识。德国的保证人说在不作为犯理论中具有重要影响力，该学说强调行为人基于特定的地位对危害结果的发生负有防止义务，从而将不作为犯的处罚依据与作为犯相区别。日本学者则在借鉴德国理论的基础上，结合本国司法实践，提出了各种关于作为义务来源和判断标准的学说，如危险现实化说等，旨在更精准地界定不作为犯的成立范围。英美法系国家虽然没有像大陆法系那样系统的不作为犯理论，但在判例法中也逐渐形成了一些关于不作为责任的规则，如在特定关系、特定场所或基于先前行为等情况下，行为人负有作为义务。

在国内，学者们围绕不作为犯作为义务的来源、性质、地位等问题进行了广泛探讨。从早期的三来源说（法律规定的义务、职务上要求的义务、先行行为引起的义务），到后来的四来源说（在三来源说基础上增加了法律行为引起的义务），再到有学者主张将密切共同体关系等纳入作为义务来源，理论不断发展。然而，现有研究仍存在一些不足与空白。一方面，在作为义务的判断标准上，形式的作为义务论虽然明确了义务的来源形式，但在具体适用中难以准确界定处罚范围，容易导致将道德义务纳入刑法调整范围，违反罪刑法定原则；实质的作为义务论虽然在一定程度上弥补了形式论的不足，但判断标准较为模糊，缺乏可操作性。另一方面，对于一些新兴的社会现象和复杂的案件类型，如网络环境下的不作为犯、共同犯罪中的不作为犯等，现有的作为义务理论还难以提供有效的解释和指导。本文正是基于这些研究现状，试图从新的视角深入探讨不作为犯之作为义务，以期为相关理论和实践问题的解决提供有益思路。

1.3研究方法与创新点

本文综合运用多种研究方法，力求全面、深入地研究不作为犯之作为义务。一是文献研究法，通过广泛查阅国内外相关的刑法学著作、学术论文、司法判例等资料，梳理不作为犯作为义务理论的发展脉络和研究现状，为本文的研究奠定坚实的理论基础。二是案例分析法，选取典型的不作为犯案例进行深入剖析，如“宋福祥故意杀人案”“南京饿死女童案”等，从实际案例中提炼出关于作为义务认定的关键问题和争议焦点，以检验和完善理论研究成果，增强研究的实践指导意义。三是比较研究法，对大陆法系和英美法系关于不作为犯作为义务的理论和实践进行比较分析，借鉴国外先进的经验和合理的做法，为我国不作为犯作为义务理论的发展提供参考。

在研究视角和观点上，本文具有一定的创新之处。以往的研究大多侧重于从作为义务的来源或判断标准等单一角度进行分析，本文尝试将形式的作为义务论和实质的作为义务论相结合，构建一个更加综合、全面的作为义务判断体系。在具体判断过程中，不仅考虑行为人的义务来源形式，还从实质层面考察行为人对危害结果的支配力、法益保护的紧迫性等因素，以更准确地认定不作为犯的作为义务，克服传统理论的局限性。此外，本文还关注到新兴社会领域中不作为犯的作为义务问题，如网络服务提供者在网络犯罪中的作为义务等，拓展了不作为犯作为义务的研究范围，为解决新类型案件提供理论支持。

二、不作为犯之作为义务基础理论剖析

2.1不作为犯的概念与界定

2.1.1不作为犯的定义

在刑法理论中，不作为犯是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，并且能够实行而不实行，进而导致危害结果发生的犯罪形态。不作为犯的定义看似简洁明了，但在学术研究中，不同学者从各自的理论视角出发，对其存在细微差异的表述。例如，有学者强调不作为犯是违反命令性规范的犯罪类型，从规范违反的角度突出不作为犯与作为犯在行为规范违反方式上的区别，作为犯违反的是禁止性规范，而不作为犯违反的是命令性规范，这种定义方式有助于从刑法规范的层面清晰界定不作为犯的本质特征。另有学者则侧重于从因果关系的角度定义不作为犯，认为不作为犯是由于行为人没有实施积极行为，从而与危害结果之间存在因果关系的犯罪，这种观点更加强调不作为与危害结果之间的联系，为认定不作为犯提供了基于因果关