《物权法》中水资源权属制度合理性的评介_.do

　　综上，水资源国家所有有其必要性也有其必然性，其必然性在某种程度上恰恰是来自于不同于传统物的特殊性。水资源的整体性决定了它不可能由私人所有和控制，即使是组成流域水资源系统的某一水体，如果由私人所有，则其开发和利用就只能体现所有者的个人意志。水资源的公共福利性更关乎社会经济和环境的持续发展。“法律绝不仅仅是有关正义和公平的伦理呼唤，而是作为经济增长的制度动因。”水资源的稀缺性是形成经济发展瓶颈的现实因素之一，唯有所有权的清晰界定，才能确认在此基础上的权属规范进而影响到水资源的持续利用，破解水资源危机给经济社会发展带来的难题。　　三、规则与习惯之间：居民取水权法理依据之伸展　　在前述水资源国家所有的前提下，必然面临这样一个问题：民间百姓的零星取水，即使是为小河边一亩三分地的幼苗的生存所为的灌溉行为是否需要为此向国家支付相应价款?《物权法》第46条与第123条是否矛盾?实践中其自由取水权利的基础在哪里?对于这些问题我们可以从自然主义法学和实证主义法学两个维度解释。　　(一)习惯法权的面向　　习惯法权最初由马克思在其《关于林木盗窃法的辩论》中，针对“贫民阶级的权利感”提出的一种权利概念。在他看来，习惯权利是未被法律明文规定的权利，是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会承传下来的，或由人们约定俗成的、存在于人们的意识和社会惯常中，并表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。并以拾集收割后散落在地里的麦穗、采集林中野果、捡拾山中枯枝为例阐释习惯权利与民间百姓生活的密切相关性。　　在社会学视野中，将习惯视为与国家法并列的“民间法”。其实，“习惯”乃是物质生活条件中生存并制约着法律创制，具有民族特性的“法权关系”。遵从这种“习惯法权”实则是一种“恢复理性原本意蕴”之真实的理性思维方式。同时，“习惯权利作为和法定权利同时存在的一个特殊领域，只有在和法律同时并存，而习惯是法定权利的前身的场合才是合理的。”反过来从权利确认的逻辑来说，国家欲颁行“良法”，就必须关注并遵从具有“先在性”意义的“习惯法权”。亦即立法者必须尊重作为市民社会应有法权的贫民的“习惯权利”。以哈耶克为代表的新法律进化论者,更直白的认为法律制度必须尊重“那些我们并不知道其起源及存在理由的传统、习惯、业已发展起来的种种制度和规则”，强调“自生自发的社会秩序”的建构。哈耶克指出，社会的制度体系“却是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例所形成的结果，”是建构主义的“理性不可及”的传统规则，从而为“制度应当为习惯留下余地”的论断提供支撑。　　可见，无论是马克思主义论者还是新法律进化论者均认为，“习惯法权”作为社会生活条件下阐发的应有权利,对于现实的立法具有优先性,即对社会基本结构及其现有权利体系有优先地位。这种优先性同样表现在私法领域，现代民法精神与市民社会这一现代性的伦理实体在塑造现代人的交往方式和存在方式同时所彰显的伦理精神相一致，在形式上表现为将体现人类共同体道德价值和特色性格的规范法制化，并与康德新伦理主义精神影响下的私法精神相应成趣。因此，私法不应否认习惯法权的价值，更不应拒斥习惯法权在其间的显现。　　具体说来，百姓零星取水除生存权这一基本人权的必然逻辑结果外，习惯法权的面向似乎更具说服力，因其长期存在于一国之社会制度和民间生活之中。　　(二)实证规范的面向　　除了上述习惯法权的法理基础，我们可以更直接的从法律规范中找到有利支撑。《物权法》第119条规定：国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外。这就为习惯权利进入法律留下了余地，这具体体现在《水法》和《取水许可制度实施办法》之中。我国《水法》第四十八条规定：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。”前者属于水资源的自由取得，这种一般使用体现了一种自然资源无偿共享的基本人权，并非以水为权利客体，其使用方法以不妨碍他人以同样方式自由使用为限度。后者属于水资源的许可取得，水权的许可取得是指因依法取得水权而使用水资源的行为，根据我国现行水法第32条的规定，“直接从地下或者江河、湖泊取水的”实行取水许可制度，须经水资源所有权人(即国家)的批准。水的许可取得也是水资源所有权人设定的水资源利用权的取得方式。　　同时《取水许可制度实施办法》下列少量取水不需要申请取水许可证：(一)为家庭生活、畜禽饮用取水的;(二)为农业灌溉少量取水的;(三)用人力、畜力或者其他方法少量取水的。少量取水的限额由省级人民政府规定。依“特别法优于一般法”之法理，百姓取水权与水资源的国家所有相冲突的问题就迎刃而解。