法理学第十章_法的发展.pptVIP

法发展的方式 * 第十章 法的发展 本章知识体系 发展资源：继承与移植 发展道路：演进与建构 法发展的规律 法的历史类型 从习惯到习惯法再到国家法 从个别调整到规范调整 从与道德、宗教等社会规范融为一提到逐渐分化 法的历史类型的含义 划分法的历史类型的意义 法系 法系的含义 两大法系比较 第十章 第一节 法发展的方式 一、法发展的资源 ◆法律继承 ◆法发展的资源主要来自两方面：继承本土的传统资源；移植异域的法律资源。 ◆法律继承，是指法在发展过程中所进行的、对本国历史上存在的法的借鉴与吸收。法的继承既可以发生于同一历史类型的法之间，也可以发生于不同历史类型的法之间。 ◆法律继承的可能性及必要性 ：人类社会生活条件的历史延续性 ；法的相对独立性 ；历史经验的实证 。 ◆法律继承的内容 ：法律概念、法律规则和法律原则 ；法律意识 ；法律设施 ；法律技术 。 第十章 第一节 法发展的方式 一、法发展的资源 ◆法律移植 ◆通过移植引进异域法是法的发展的一种重要资源。 ◆法律移植指在一种文化土壤中发展出来的法律秩序之构成要素如法律制度、法律观念、法律技术、法律设施等，在保持相对完整性的前提下，向另一文化土壤的迁移并尽可能发挥实效的现象。法律移植是以文化为界标的 ；法律移植的对象是法律秩序的构成要素 ；应当关注法律移植的效果 ；移植对象必须保持相对完整方属法律移植的范畴 。 ◆法律移植的可能性 ：法律的技术性；文化的开放性；人类需求及基本价值追求的相通性。 第十章 第一节 法发展的方式 二、法发展的道路 ◆演进型发展 ◆演进型法的发展指基于经验理性之上，主要依靠法自身的试错、进化，而较少借助人为设计的法律发展方式。英美的法律发展很大程度上依循此种道路前进。 ◆英国宪法的发展历程是此种发展方式的例证。英国宪法是通过近800年的发展而逐渐完善的，从1215年的自由大宪章开始，经由1628年的权利请愿书、1679年的人身保护法、1689年的权利法案、1701年的王位继承法等，加上期间不断积累的一些宪法判例和宪法惯例，到现在已经发展成为不成文宪法的典范。在这发展过程中，英国宪法少有人为设计的痕迹，几乎每一次发展都是人民斗争和呼唤的结果。 第十章 第一节 法发展的方式 二、法发展的道路 ◆建构型发展 ◆建构型的法律发展，是指主要依靠社会精英的建构理性并通过某种整体设计的形式来发展法律的途径。这种形式的法律发展往往都借助于具有“毕其功于一役”特点的大规模预见性立法活动。 ◆就地域来看，建构型法律发展主要在欧洲大陆以及曾是欧陆国家殖民地的国家和地区盛行。在这些国家和地区，法律的精粹往往是大部头的法典，如 1804年《法国民法典》、 1896年《德国民法典》等都是大陆法国家非常具有代表性的法典。 ◆演进型与建构型两种形式的法律发展，并不是相互排斥的，二者可以共存。实际上，很多国家的法律发展都是以这两种方式齐头并进的，我们从这些国家立法的形式便可以看出：既有体现社会精英理性的预见性立法，也有反映人们生活和社会实践的总结性立法。 第十章 第二节 法发展的规律 一、从习惯到习惯法再到国家法 ◆在原始群居时代，人们之间自发地形成一些习惯，它们根源于群居者的共同生活，这些习惯在相当长的一段时间内调整着人们的生活。 ◆随着人类进入氏族和部落时代，原始习惯开始表现为氏族习惯或部落习惯，这些习惯同样根源于氏族或部落的共同生活，如同态复仇等习惯，它们以氏族或部落为适用范围，且也氏族组织强制力为保障。 ◆在国家出现后，掌权者便开始有意识地吸收原始习惯中的一些有利于维持社会秩序的成分，从而使习惯上升为习惯法。此后，随着社会生活的日益复杂化，习惯及习惯法往往不再能胜任调整社会生活的需要。于是，便开始以国家的名义，进行自觉的预见性立法，是为国家法。 ◆严格说来，习惯尚不是一种行为规范，它仅仅是对社会中重复出现的某种行为模式、事实之描述，当然，在许多情形中，一习惯后面往往潜伏着某种规范，相对而言，当我们说“习惯法”时，则必定意味着其是一种规范，所谓规范，就仅仅意味着一种“应当”或“指示”，而非对某种行为模式或事实的描述。 第十章 第二节 法发展的规律 二、从个别调整到规范调整 ◆早期对人类行为的调整只是一种个别调整。其最大特点就是“临事议制”，早期的行为规范之所以只起到个别调整的主要原因为：社会生活相对简单，人与人之间交往相对较少，不需要事先拟定一套能够适用于相关领域一切情况的、一般性的规则；人们的智识水平没有达到能够制定出一套一般性规则的能力。 ◆人类社会发展到后来，对行为的调整逐渐演变为规范调整。规范调整的最大特点在于规则的预先设定。 ◆从个别调整到规范调整的途径：在多次个别调整的基础上，逐渐形成一些典型的行为规则和习惯，通过对这