定性决定量刑--强奸还是杀人.doc

定性决定量刑强奸还是杀人? 　　作者：(律师)刘传仓 　　2008年的十月份，我接到一个女子的长途电话，咨询一个刑事案件，说她弟弟(下文中的赵某成)因为强奸被逮捕了，并大体给我说了一下案情。我当时很奇怪，她是家属，怎么会知道得这么详细，。就问她，是不是已经聘请律师了?她承认了，说律师是自己的一个远房表哥，做律师不到两年，担心他经验不足耽误事，通过上网搜索，看了我一些案例和办案札记，所以找到了我。我告诉他疑人不用、用人不疑的道理。她恳求我谈谈我的看法，我就告诉她，没有会见，没有看卷宗，我只能就她描述的案情谈点看法，我告诉她，我觉得将该案定性为强奸有失妥当，并且对他弟弟不利。她希望我能接手此案，我说以后再说吧。我之所以没有答应，第一是因为他们已经聘请了律师，第二是觉得聘请我做辩护人对于她们是个经济上的负担。 　　过了没几天，我接到了他那位表哥杜律师的电话，言谈话语极其谦恭，一口一个刘老师喊着，希望我能与其合办此案，寒暄过后我们交流了一下案情。 　　案件经过是，2008年8月7日晚九时许，赵某成(时年18周岁)在邻村朋友处饮酒后独自骑自行车回家，在路上遇见独自回家的同村女孩李某翠(时年13周岁)，赵某成见李某翠孤身一人，顿生歹意，便喊住了李某翠，此时赵某成酒壮色胆、欲火中烧，又恐事后李某翠将事情告诉家人，便决定先将李某翠杀死再行奸淫。赵某成先将自己骑的自行车推进沟中，随即捡起路边的一块砖头击打李某翠头部，见李某翠不再反抗，赵某成确信李某翠已经死亡，便对李某翠实施了奸淫。事后赵某成骑上自行车去了县城，找个地方扔掉了自行车，坐上长途车逃到外地。李某翠被家长找到后紧急送往医院，经过救治，李某翠保住了生命(经法医鉴定，李某翠的伤情构成重伤)。五天后，赵某成被抓获归案。 　　此时案件已经到了审查起诉阶段，公安机关是以强奸罪的罪名移送检察院审查起诉的。 　　我再次重申了我的两个初步观点，第一，该案定性为强奸罪是错误的，应该定性为故意杀人罪和侮辱尸体罪。第二，如果最终法院认定的罪名是强奸罪的话，赵某成的面临的刑事处罚至少是十年有期徒刑，因为有强奸幼女、致使被害人重伤两个法定情节，最终的宣告刑一般情况下肯定会高于十年。而定性为故意杀人罪和侮辱尸体罪，虽然增加一个罪名，不妨碍将刑期争取到十年以下。 　　杜律师不无担心地提到故意杀人罪的法条，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑;情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑”。只有该罪名刑种排列的顺序是从重到轻，而其他列有死刑的条文都是从轻到重。他担心的是如果定性为故意杀人罪，合议庭会优先考虑适用死刑，其次考虑适用无期徒刑，最后再考虑处10年以上15年以下的有期徒刑，而强奸罪，则可能首先考虑三年以上十年以下有期徒刑，其次才考虑十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。我告诉杜律师，这只是立法体例的问题，当然可能反映了立法者一定的价值取向，但所有这些，都要受“罪责刑相适应”的基本原则约束，而“罪责刑相适应”是刑法典确立的、贯穿于刑法始终、必须得到普遍遵循的、全局性、根本性的基本原则。考虑该案的加重情节，以强奸罪定性，绝对不会适用第一个量刑档次量刑。 　　通话时正好有当事人来找我有事，我请杜律师转告她表姐我的态度，第一，我是否介入此案，等到我见过卷宗以后再说，如果我觉得证据有问题，有可能无罪，我会正式接受委托为赵某成辩护。第二，如果证据没有问题，只是定性的问题，我可以与杜律师交流观点，由杜律师独立出庭，但我希望我的劳动得到尊重，如果需要继续探讨，需要先支付咨询费两千元，如果正式委托，律师费两万元外加差旅住宿费用。杜律师很赞同我的方案，顺便问了帐号。两天以后，她表姐来短信通知我查收，说两千咨询费应该到帐了。 　　收到咨询费以后，我主动与杜律师做了沟通。我告诉杜律师，不能等到审判阶段再解决定性的问题，如果检察院以强奸的罪名移送法院，考虑到我国的司法实践，改变罪名的难度就会加大。我希望他能在审查起诉阶段就与承办案件的检察官做一下沟通，表明我们对案件的认识，争取在审查起诉阶段就改变定性。 　　因为当时修订后的律师法刚刚开始实施，淄博这边还是执行刑事诉讼法的规定，只允许律师复印诉讼文书、技术性鉴定材料，不允许复印其他资料，我随口问了问杜律师那边的情况，叫我喜出望外的是，杜律师那边的司法部门已经严格按照新修订的律师法的规定，允许律师复印卷宗笔录了，很快杜律师就将复印好的卷宗邮寄过来了。 　　看过卷宗，又询问了杜律师会见赵某成的情形，我觉得证据方面基本没有大的瑕疵。我和杜律师决定，把辩护方向、辩护重点放在改变定性上。 　　针对如何改变定性的问题，我提出了我的观点。 　　赵某成作案的初始动机就是“强奸”李某翠，后来因为害怕李某翠告诉家长后或遭到李某翠家长的报复或遭受司法机关的刑事追究， 产生“先杀后奸”的念头，故而实