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商业银行参与上市公司治理问题研究*——以董事会外部治理为中心 上海第一证券有限公司 倪受彬** 摘 要：本文从公司董事会治理的理论出发，讨论了作为“利害关系人”（stake-holder）的商业银行参与上市公司治理的理论基础。由于我国的上市公司一直以来有着极强的“银行依赖性”，而且商业银行的利益往往得不到公司董事会的重视。因此，笔者认为，在我国《公司法》修订之际，应当增加商业银行参与上市公司董事会治理的内容，在完善董事会治理的同时更好地保护商业银行的利益。 关键词：商业银行 上市公司 董事会治理 利害关系人 董事会是上市公司治理的核心。董事会作为一种集体议事机关是不是仅仅为股东利益服务？商业银行作为利害关系人（stake-holder）之一，其贷款债权在董事会治理目标中处于何种地位？这些都是法学理论应该考虑的问题。考虑到中国上市公司资本结构的“银行依赖性”，在我国《公司法》修改之际，探讨银行参与上市公司董事会治理问题，具有一定的现实意义。 一、董事会治理和“利害关系人理论”的提出 （一）董事会治理的概念 从广义上讲，上市公司治理就是对上市公司相关利害关系人一系列权利义务的制度安排的总称。董事会作为一个集体的议事机构，是一个具有不同利益立场、知识背景和职能的董事讨论、妥协和最终达成决策意见的非法人集体。作为一个集体行动的概念，广义的董事会制度就是董事会的治理机制（肯尼斯，1984），董事会治理是公司治理核心。董事会治理又往往是狭义上的公司治理，在上市公司治理中，董事会治理无疑是其核心和关键。我们认为，董事会治理是为了保障董事会科学决策与监督和促成其高效率运行从而对董事会形成、组织、运作以及董事职责所作的机制设计和制度安排。 董事会治理也包括内部治理和外部治理。内部治理主要关注董事会的构成、专门委员会问题及董事会与股东会、监事会等公司其他机关的权利、义务的配置和行使问题。董事会外部治理机制是指控制权交易市场对董事会治理的作用机制，同时也包括机构投资者、银行等债权人对董事会治理的作用。 （二）董事会治理的目标 关于董事会治理目标，理论上有不同的看法，主要包括“股东利益最大化说”、“公司利益最大化说”和“相关利害关系人利益最大化说”（stake-holder）2特别是在资本市场发达和股东高度分散的英美等国，股东更多关注短期股价的实现而对公司长期的利益并不感兴趣，即金融市场存在的短视性问题，3内在地要求公司为股东的非理性短期利益做出决策。否则，这些股东就会“用脚投票”来对公司或经理层施加压力。股东的短视性最终会损害公司的利益，也最终损害股东的利益。因此，理性的公司董事会应通过自身的行动来提高公司的整体价值和长期市场表现。董事会作为专家和咨询顾问，应该动用其广泛的社会资源和对市场的把握和理解，提高公司的持续声誉和长期利益；董事会还应该引导和教育偏重财务投资的短视的股东，培养长期战略投资者，以维持公司经营的平稳和持续赢利。 3.“相关利害关系人利益最大化”理论认为，企业是对市场的替代，是包括人力资本、实物资本和货币资本在内的相关生产要素的结合。众所周知，人力资本的所有者为生产者，而上市公司的货币资本的构成中，除了股东的直接投资，还包括银行等主要债权人提供的间接融资。因此，企业不仅仅是股东的“私有财产”。在现代公司法框架内，在公司破产和经营失败的情况下，股东受到有限责任原则的保护，不至于“倾家荡产”，而债权人和职工将直接承受经济损失，银行会累积巨额的不良贷款（NPL）。公司解散后，职工会失去工作。在科技发展和岗位分工细化的情况下，特定岗位的专用性特征很强，在企业失败后，职工的人力资本重新换算的成本和风险很高，失业是经常发生的现象。另外，该派理论还强调公司（包括上市公司）的社会责任和社区责任问题。有鉴于此，他们认为作为公司中的核心机关，董事会就不仅应该考虑股东和公司的利益，还应该在其决策和日常运营中，努力保护其他利害关系人的利益。“相关利害关系人利益最大化说”实际上是主张董事会治理应以包括股东、债权人、职工、社区等全体社会总福利水平总和的最大化为目标和行动原则。 （三）董事会治理目标理论的评述 我们认为，随着科技和生产方式的规模化、国际化，企业相互之间及企业对社会政治和文化也具有更深远的促进或制约作用。企业产品、生产方式及其透过商业运作所彰显的价值观念对人类的生存方式、价值观念和行为模式也具有愈来愈大的影响力。如果说企业在其萌芽之初，只是股东私人以逐利为目标的私人行为方式产物的话。那么今天的企业，特别是规模庞大的集团或跨国公司已经不能再说只能是几个股东的完全私有财产和意志结合。从公司的影响力和存在的外部性等角度看，董事会治理的唯股东“马首是瞻”的理论思路显得有点过时和武断。4相比较而言，“公司利益论最大化说”则具有一定的进步性。20