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第四章 比较司法制度 第一节 法系与司法制度 第二节 司法机关与司法行政机关 第三节 审判制度 第四节 司法审查制度和行政裁判制度 第五节 中西司法制度之比较 第一节 法系与司法制度 一、法系与司法的地位 （一）大陆法系的历史渊源与特点 1.概念 大陆法系又称罗马——日耳曼法系，是指法国、德国等欧洲大陆国家以古代罗马法为基础形成和发展起来的一个具有世界性影响的法律传统，因其以法国拿破仑民法典和德国民法典为代表，故也称民法法系或法典法系。在大陆法系中，法典是法律的基本渊源，法律在很大程度上是在立法的推动下建构和发展起来的。相对而言，司法的作用并不突出。 2.大陆法系的历史渊源 大陆法系的主要渊源是罗马法和法国民法典。罗马法主要是指罗马奴隶制共和国从公元前5世纪《十二铜表法》的颁布到公元6世纪查士丁尼《罗马法》大全编纂完成这一时期的法律。罗马法的意义在于最早、最明确的建立了私有的概念，并规定私有权受法律保护（资产阶级后来将其发展为私有财产神圣不可侵犯的原则），最早、最完备的规定了契约自由权，这是资本主义社会经济自由原则的最早表述。 12世纪，意大利发现了罗马法，随着出现了研究罗马法的热潮。罗马法对西欧各国产生了极大的影响。法国资产阶级取得政权后，吸收罗马法的精华，在19世纪初制定了《法国民法典》，第一次把财产私有制、债、合同等概念按照资本主义的生产方式作了明确的规定。后来，法国又陆续制定了民事诉讼法、商法、刑事诉讼法、刑法等，其基本原则和形式为欧洲大陆国家及拉美国家制定法律所借鉴，形成大陆法系。今天，大多数拉丁语系的国家以及日本等国家的法律制度，基本上都属于这个体系。 3.大陆法系的特点 大陆法系强调法律的逻辑性、合理性和严肃性，因此大陆法系国家的法律结构一般比较单一，法律主要成文法，没有判例法，而且在民法、商法、刑法等方面都制定了较系统的法典，有一套较为完整的法律体系。法官在审理案件过程中只能依据和服从法律，不得依据判例。判例对法官只有参考价值。也即说，法官只是执行法律，而不能任意解释、创造法律。法官的判决书也比较简明。 第一，罗马法是主要历史源源 第二，法典是法律的基本表现形式 第三，法官忠于法律 第四，立法、行政和法学家的地位特殊 （二）英美法系的历史渊源与特点 1.概念 又称普通法系、英国法、判例法，指早期英国通过法院审理案件“遵循先例”的立法等形式，广泛吸收罗马法、教会法的原则以及日尔曼习惯法、地方习惯，逐渐形成的一种法律体系。 2.英美法系的渊源及构成 （1）习惯法 在罗马帝国时期，英国同大陆国家一样受罗马帝国的统治，并适用罗马法。公元5世纪，日尔曼族和撒克逊人统治英国，把日尔曼法律和习惯带到英国，诺曼底公爵威廉征服英国以后，为统一司法权，设立了中央司法机关，实行法官巡回审判制。法官在办案时，除依据国王的诏书和赦令外，主要依据日尔曼法律的习惯。凡被他们认为正确的，合理的，并与立法不相抵触的习惯便被确认为判决的依据。法官是国王统一委派的，他们在判案中依据的一些习惯便成了习惯法。由于在全国普遍应用这种习惯法，所以称之为普通法。 （2）衡平法 所谓衡平原则，就是道德原则或自然正义，衡平法最初是从保障当事人的正当权益开始的。当时有些利益得不到普通法的保护，有时甚至受到普通法的损害。在这种情况下，利益得不到保护的当事人可以向正义的“化身”——国王提出申诉，由国王通过王权进行干预。后来由国王的大法官根据国王的正义和公平来处理这些案件，久而久之逐渐形成了一套衡平法的原则和惯例，并设立了衡平法院。衡平法并不违反普通法，而是普通法的补充。其诉讼程序相对简单，不设陪审团，一般采用书面形式。 （3）判例法 所谓判例法就是法官在判决中推出的法律规则。