我国保安处分的刑事立法化与人权保障.docVIP

我国保安处分的刑事立法化与人权保障客观地讲我国现行的保安措施在人权保障方面存在着诸多 问题 ，而且与国际人权公约的相关规定也不甚相符，我国签署参加的《公民权利与 政治 权利国际公约》第9条第1款明确规定：“……除非依照 法律 所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”我们要履行该公约所确定的义务，就必须对 目前 我国的保安处分的立法状况进行彻底的改变，把保安处分制度纳入到刑事立法之中。????（一）关于保安处分的立法原则????从保安处分对人权正反两方面的 影响 来看，我国保安处分刑事立法化的过程中，应当在充分考虑能最大限度地保障被处分人的人权的同时，又能使保安处分在最大范围内实现其防卫 社会 的功能。为此，在立法时应当遵循并体现以下几项原则：????1、法定性原则。指对保安处分的适用必须依据法律的规定。保安处分法定原则的 内容 为首先保安处分的依据是法定的即法律必须预先规定什么行为是应当科处保安处分的行为对该行为科处何种类型、何种程度的保安处分。裁判机关只能对已经设定为应受保安处分的行为进行科处保安处分的种类及程度也必须由法律预先规定其次保安处分的申请与裁判主体是法定的再次保安处分的程序是法定的。法律必须预先对保安处分的适用程序作出具体规定实施保安处分的主体不依照或者不严格依照这些程序将导致该保安处分的裁判无效。“除法律有明文规定外，对于任何人不得令服保安处分”［1］，这一原则是传统的罪刑法定主义的沿袭，因而，在适用时，禁止依据习惯法和类推的适用。同时，对被处分人适用时，应严格依照刑事诉讼的法定程序进行，防止保安处分的滥用，坚决杜绝法外施行保安处分。为此，就应当在刑法典和刑事程序法中对保安处分的基本问题，如适用对象、适用条件、种类、各种类的内容以及适用和执行的程序作出明确的规定。????2、适当性原则。指保安处分的种类和轻重应当与行为人的危险性以及防卫社会的需要相当对被适用的人适用的保安处分，应根据其人身危险性的大小决定处分的轻重，使保安处分与其欲排除的危险以及特殊预防的目的相适应。该原则的基本要求是裁判机关在适用保安处分时除了考虑保安处分的目的与防卫社会的需要以外还要使保安处分的内容与行为人的危险性包括行为的严重程度　相适应。该原则一方面可以避免裁判机关以防卫社会为借口滥用保安处分侵害国民的自由权利另一方面可以促使裁判机关在科处保安处分时认真确定行为人的危险性程度选定适当的保安处分 方法 与期限。????3、必要性原则。即保安处分只有在基于社会防卫所需要，且为社会伦理所允许的前提下才能适用。如果对行为人的危险，可用其他更为轻微的方法排除的，就不应适用保安处分。保安处分没有象刑罚那样的惩罚性质，但仍是一种强制性，也会给被适用者以不同的痛苦，如果毫无限制地利用国家权力来达到维护社会治安的目的，将有失于社会的公允和同情，扩大适用范围，也和 现代 人权保障观念不相容。正如德国刑法学家迈耶所指一切保安处分一方面要有合目的性另一方面要有个人道德的容许性但更重要的是须有个人人身自由的保障尤其在立法及适用上要充分考虑保安处分的必要性。［2］????4、改善为主排害为辅的原则。这一原则要求保安处分的适用和执行应着重于被处分者积极的改善 教育 ，使之摆脱犯罪倾向，而不能将保安处分视为消极的隔离排害工具。隔离排害是不得已的，只有治标的功用，而矫正、感化则是能动的，具有治本的意义。????（二）关于保安处分的立法模式????此处所指的保安处分的立法模式包括两方面的问题：一是在刑法中规定保安处分制度，还是在行政法规中规定保安处分制度？抑或两者都应有？概言之，即在规定了刑法意义上的保安处分制度后，是否仍应保留行政意义的保安制度？二是刑法中的保安处分制度采取何种形式来规定？下面就这两方面的问题分述之。????1、关于设立刑法意义上的保安处分制度问题从当今世界各国刑法的相关规定来看，西方国家几乎都在设立刑法意义上的保安处分制度的时候没有保留行政意义的保安处分制度。即使事实上存在着所谓的行政意义上的保安处分，也因西方国家对犯罪这一概念仍停留在定性意义上，没有定量因素，犯罪的外延很宽泛，犯罪与违法之间没有明显的界限，仅存在着处罚上的差异，西方国家的刑事处罚与行政处罚之间并没有象我国那样泾渭分明等原因使得刑法意义上的保安处分制度与行政意义上的保安处分制度没有多少差异。但从 理论 上，在西方国家仍有刑法意义上的保安处分和行政法意义上的保安处分之分。正如我国 台湾 学者所指出的那样：“凡行使保安警察权而对特定人或特定物所施之特定处分，皆属行政法上保安处分之范畴”；而所谓刑法上的保安处分，“乃国家基于公权力并据法律，对于犯罪行为或其他类似行为而具有一定危险之人，以特别预防犯罪为目的所施矫治