西方实证法思想的进化下.docVIP

西方实证法思想的进化　　2、法律社会学的法律思想 　　如果说分析实证法学是从微观层次上发展了实证法学理论，那么法律社会学就是从宏观层次上发展了实证法学理论。法律社会学是内容最为丰富的实证法学思想流派之一，也是包含着许多十分值得我们法律学人加以重视的法律思想学说流派。因此，我们需要更加认真对待其中优秀的法律思想成果，努力吸取其合理内容，积极促进世界法治理论和实践的不断发展进步。 　　﹙1﹚关于法律的精神 　　在西方，法律社会学是在19世纪末、20世纪初兴起的，但是它的历史渊源却可以追溯到18世纪法国的孟德斯鸠。孟德斯鸠认为，各国的法律应有自己不同的体系及其法的精神，应注意影响法律产生、运行的环境因素、存在条件，强调万事万物都有法，都要用法来衡量，不能把法律看成是孤立的社会现象，而要在广阔的社会背景下分析法律，在法律与各种社会现象和自然现象的联系之中把握法律的精神。我们认为，{1｝孟德斯鸠的这种思想是十分了不起的法制思想，在西方至今也很少有人像他这样把法律置于社会-自然整体现象之中加以考察。不过我们需要注意，他这里说的万事万物都有法的法，显然是说这种法就是具体的国家法律，所以他法所谓的法的精神实际只是关于实在法律的精神或者原则;另外，法律在这里实际上是经验的产物。{2｝虽然各国法律具有自己的特征，但这只是指其具体的法律技术而言，而法的一般精神在不同国家和不同时期应该是一致的，或者说应当具有同一性。法律技术和法律精神是共生的、互动的、整体的关系。{3｝在法律原则之中应当蕴含着法的普遍精神，也就是说法律精神、原则是次一级的精神，不同于法的高级的精神和信仰。只有一般的法的精神、信仰是普遍的、相对绝对的法的整体之“有”。{4｝因为实在法律总是离不开现实的人的社会经验(包括内省经验)，所以这种关注法律产生和存在的社会条件的思维方式任何时候我们都不能放弃，否则法学不仅不能称之为真正严格的科学，也将丧失深刻的人文精神。 　　﹙2﹚法律是一项社会工程 　　如果说20世纪以前的大多数实证法学家都比较关心实在法律体制中的立法的合法性问题，主要是将法律理论的焦点放在重视寻找立法、尤其是宪法的合法性依据方面，力图把某一政治实体的实在法律从自然法中解脱出来，使这种实在法律完全成为主权者的命令，那么庞德则是另辟蹊径，更加重视某一政治实体的司法制度建设和司法活动的实践技术问题，他力图从执法、尤其是司法自由和司法独立中实现一种实在的法律的自治。另外，庞德还十分重视法律与社会经验的关系，提出了自己的有关见解，认为法律是知识和经验的集合体的思想，值得我们注意。关于司法自治这种思想中更有甚者，就是霍姆斯把法律完全看做法官的裁判结果的思想，这是完全相对主义、实用主义和经验主义的法制观，也可以说这是最极端的实证法学思想之一。我们认为，霍姆斯的这种研究更加远离自然法思想的理想，而把关于法律实践的司法过程变为法制建设的核心甚至是全部问题所在。通常说，在一定条件下这种方法是有效的，但它完全没有普遍的理论意义。因为司法活动固然对于一个实在法律体系的法制建设而言很重要，但是司法活动不是执法(广义，下同)的全部内容，也不是法制整体的全部内容，更不是法治系统的全部内容。即使法律制度本身也是动态的知识-行为体系，不是孤立的司法活动现象就可以决定一切。如果人们把法律权威完全等同于司法实践中法官的绝对权威，搞法官专制，那么在执法实践中产生的副作用将是巨大的，这样反而可能会导致破坏法治，也不是真正的科学精神的体现。 　　1)法律是一门社会工程。{1｝庞德从“有用即是真理”的实用主义哲学立场出发，认为人们应当把法律作为一门社会工程来研究，工程是一种过程，一种活动，而不是一堆知识或一种固定建筑工序，所以法律就是一种具体的执法活动。我们认为，法律实践是一项巨大的社会工程这个思想对实行法制的国家的法律实践来说是很有启发意义的。不过在此处我们要注意，他的意思不是说要把法律现象纳入整体社会现象之中，更不是纳入自然-社会的世界关系之中，而是要说明法律不是抽象的自然法原则和精神，法律实现的公正性程度或者是否公正，完全在于司法实践的结果，只有通过法官的具体司法行为才可以决定什么是现实的公正。但显然这是实现司法公正的必要的却不充分的条件。{2｝庞德指出法律就是一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中使用权威性律令来实施的、高度专门形式的社会控制。我们认为，强调法律实施的过程和结果，这也是没有错误的。但是必须说明和保证这种权威律令的合法来源，否则任何一种法律实践都可能会走向一个重大误区，即司法公正就是完全相对的结果，法律通过法官的司法裁判行为而最终在现实中张扬的所谓法律公正可能就是完全的社会不公正。古今中外都不乏这样的例子，就不一一例举了。{3｝庞德认为，人们应当研究法律秩序，即法律为达到其目的的各种活动的总和，而