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法律的交易成本分析 　　一、经济分析法学的学说史回顾 　　把“法”作为一种经济现象进行分析，着重从把握人类社会的基本矛盾和法律产生与存在的内在原因的立场出发研究法律现象，探讨法律现象的社会经济根源是西方法学史中的一个老课题。在人类漫长的历史实践中，不同历史阶段社会经济发展的状况、经济结构和生产关系的变化，在本质意义上，也决定着该阶段法律思想和法学流派的发展、演变及其消长。 　　尽管如此，由于长期以来法律相对于政权的仆从地位和自身认识的局限，西方法学家们一般都比较忽视法律和经济之间的内在联系和相互作用，很少有人系统地把经济学原理和方法引入法学研究领域，自觉地运用有关经济学的理论、方法来研究法律理论问题和具体法律问题。美国法学家博登海默对此提出尖锐的批评说：“至少在法制生活中的某些重要时代，盛行着这样一种趋向，即把法律建成一门自给自足的科学，完全以它自己的基本原理为基础，不受政治学、伦理学和经济学等学科的外部影响”。 　　以现代西方三大法学思潮为例，自然法学派主要认为法是规定应有行为的规范领域，而经济学则是描述客观现象的科学，法律和法学所要研究和解决的根本问题是“公平” 或“正义”，即描述或论证如何在社会成员中合情合理地分配权利与义务。而经济学所要解决的中心问题则是“经济效益”，即如何才能充分有效地利用有限资源，使其有效益地加以配置，实现社会财富总量最大化。故而，经济学不适宜用来描述和分析法律现象，供求理论、成本效益理论和边际分析等对于说明和评价法律制度的意义不大，二者互不相干。分析——规范法学派认为，法是自我封闭、自我完善、自我创造的效力层次不同的规范体系，是一般和抽象的体系。这些规范体系为人们提供了普遍的行为模式，足以解决各种纠纷。法官只要根据适当的逻辑推理就可以做出正确的判决，而无需求助于包括经济在内的法律以外的因素。法官就象是一个自动售货机，吞进去的是案件事实和法律原则、规则，最终吐出来的正确的判决。相较之下，社会法学派一般比较关注法的社会目标和效果，附带也会考虑法律制度的经济效益的重要性。该学派代表人物——美国著名的法学家庞德在评述从韦伯、霍姆斯一直到制度经济学家康芒斯以来的法学发展趋势时敏锐的发现：“在以往的50年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化，……把寻求最大限度地满足需要作为重点。”进而他强调说，通过法律的社会控制的目的，就在于实现“在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果。”然而，在社会法学派那里，“强调经济”的指向往往被面向复杂而多元的社会诸现象，如文化、宗教、意识形态、社会控制模式或社区功能等的研究所冲淡。所以他们很少运用经济学的理论和方法研究法律问题。 　　第一次将辩证唯物主义和“经济决定论”思想引入社会历史领域，对法律本质正本清源，做出科学解释的是马克思。他指出，“只有毫无历史知识的人才不知道，君主们在 任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”正因为马克思正确地认识到了法律上层建筑的经济本质，开辟了对法律进行经济分析的先河，所以被现代著名制度经济学家诺斯誉为“最有说服力的，恰恰是因为它包括了古典经济分析所遗漏的法律相关因素：制度、产权、国家和意识形态。马克思强调有效率的经济组织中产权的重要作用，以及现有产权制度与新技术生产力之间的不适应性，这是一个根本贡献。” 　　20世纪60年代以来，在现代经济学和法学的互动过程中，特别是在汲取了经济思想史中的诸多理论(如制度经济学、福利经济学、公共选择理论等)以后，经济分析法学应运而生了。它首次将法律制度作为经济发展的内生变量加以理论诠释，主要运用现代经济学的理论和方法来研究法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展，其讨论问题的出发点和落脚点都是法律和法学(而不是经济和经济学，后者通常被称作新制度经济学)，以一种类似于系统论、信息论等横断科学的广阔视角给法学理论和部门法研究的新进展带来深刻启示，同时还展现出对法治实践模式及其创新的独特分析思路。 　　二、法律经济分析的基本范畴：交易成本 　　依照经济分析法学的观点，前述认为法律源自宇宙理性、上帝意志、人类理性、绝对精神或民族精神，超越人类现实社会经济生活之上，以追求抽象的正义价值为目的，有着一整套独特的概念和逻辑体系并可自我推演，可以自主圆满地、绝无耗费地解决一切社会矛盾冲突的思想理论纯属纸上谈兵，就象是在“无摩擦”的真空世界中探讨法律的功用一样毫无实际意义。因为这种零交易成本的世界根本不存在。不仅社会生活中的任何交易及关系行为都必然要花费代价，而且用这种远离社会实际生活的先验式法律思想根本不足以说明法律制度何以建立，何以实施，何以维持的问题，更无法从根本上解决“善法”与“恶法”、“守成”与“变