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2012华旭司法考试民诉冲刺讲义 一、民事诉讼与民事诉讼法 关于民事诉讼与仲裁的特征，下列说法正确的是 民事诉讼具有公权性，是运用国家审判权解决私权利的纠纷； 仲裁不具有公权性，是民间机构解决私权利纠纷； 仲裁具有自愿性，一方当事人不愿意选择仲裁方式解决纠纷，仲裁就无从进行； 诉讼具有强制性，只要原告起诉符合法定条件，诉讼就会发生。 关于民事诉讼法的属性，下列说法正确的是：（ ） A、从不同的角度来看，民诉法具有不同的属性； B、从在我国法律体系中的地位来看，民诉法是基本法； C、从调整的社会关系来看，民诉法是部门法； D、从内容上看，民诉法是程序法； ★本部分需要特别注意的点 1、民事诉讼的公权性和仲裁的自愿性 2、从不同角度认识，民诉法有不同属性 二、诉的基本理论 3、甲的邻居乙习惯将垃圾袋堆放在自家门口，甲认为会招来苍蝇并影响自家通行，多次找乙协商未果，甲向法院起诉，要求法院禁止乙的行为，以保障自家通行和环境卫生，关于本案，说法正确的是 A、本案的诉讼标的是甲和乙之间的相邻关系； B、本案的诉讼标的是甲要求法院保障自家通行和环境卫生的请求 C、本案是形成之诉； D、本案是给付之诉； 4、关于诉的分类，下列说法正确的是： A、张三起诉要求法院确认与妻子李四的婚姻关系无效，系确认之诉； B、甲公司起诉要求乙公司履行合同，乙公司主张合同无效，要求法院判决驳回甲公司诉讼请求，系确认之诉，且为消极的确认之诉； 甲公司起诉要求解除与乙公司之间的合同，系形成之诉； 张三起诉前妻，要求将婚生子张小三判由自己抚养，系给付之诉。 考点提示：诉的分类 确认之诉 请求确认与被告间是否存在某种民事法律关系 积极 要求法院确认法律关系存在； 消极 要求法院确认法律关系不存在； 给付之诉 要求判令被告履行一定的义务 财物的给付； 行为的给付 积极的给付之诉； 消极的给付之诉； 变更之诉 要求法院改变或者消灭既存的民事法律关系，也称形成之诉； 关于反诉，下列说法正确的是（ ） 甲公司起诉乙公司要求履行合同，乙公司主张合同无效，应由甲公司承担缔约过失责任，该主张构成反诉； 张三租住李四的房屋，由于该房屋年久失修，窗户脱落导致其子张小三受伤，李四起诉张三支付租金，诉讼中，张三对张小三的医疗费等向李四主张权利，构成反诉； 为了保障反诉的审理，反诉应当在一审辩论终结前提出； 在二审中，被告提出反诉，法院应当调解，调解不成，发回一审法院重审。 考点提示：反诉 概念 在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的诉； 要件 主体 本诉的被告向原告提出； 时间 举证期限届满前； 牵连关系 法律或者事实上的牵连； 管辖 向受理本诉的法院提出，且受诉法院有管辖权； 程序 与本诉适用同一程序； ★本部分需要特别注意的点 A、诉讼标的与诉讼标的物和诉讼请求的区别； B、给付之诉包含财物和行为的给付，行为的给付包括作为和不作为； C、反诉和本诉的牵连关系包括法律上的牵连和事实上的牵连，事实上的牵连表现为反诉事实与本诉事实有直接关联，比如反诉事实是基于本诉事实而发生的。 三、基本原则与制度 6、关于民事诉讼法的基本原则，下列说法正确的是 A、当事人诉讼地位平等要求当事人的诉讼权利与义务相同； B、在诉讼中，原告有权起诉，被告有权应诉答辩时民事诉讼对等原则的体现； C、证人出庭作证，并接受当事人的询问是行使辩论权的体现； D、辩论权的行使，贯穿于诉讼的整个过程中； 考点提示：民事诉讼基本原则 平等原则 当事人享有平等的诉讼权利，包括诉讼权利相同和相对应； 同等原则 外国当事人在中国法院起诉、应诉，其权利、义务与中国当事人相同； 对等原则 外国法院限制我国当事人诉讼权利，我国法院对该国当事人实行对等原则； 辩论原则 法院审理案件时当事人有权进行辩论 辩论的阶段 整个诉讼过程中； 辩论的形式 口头或书面； 辩论的内容 实体或者程序； 例外 执行程序、特别程序和非讼程序不适用辩论原则； 处分原则 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利与诉讼权利； 7、关于合议制，下列说法正确的是（ ） A、独任制只适用于基层法院及其派出法庭； B、基层人民法院适用一审程序审理的案件可以适用简易程序； C、人民陪审员可以参加中级人民法院的合议庭； D、人民陪审员可以参加再审合议庭。 考点提示：合议制度 合议庭的组成 一审 审判员、人民陪审员组成或者由审判员组成； 二审 由审判员组成合议庭； 再审 原来是一审的，按照一审程序另行组成