挂靠借用建筑资质及建筑合同无效的法律风险防范.docVIP

合同无效是指合同因欠缺一定生效要件而致合同当然不发生效力。《合同法》规定下列情况可导致合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的效力性强制性规定。（六）合同中的下列免责条款无效：1、造成对方人身伤害的；2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。合同如被法院或仲裁机构宣告无效，则因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益导致合同无效的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。 在建筑领域里，常见的导致合同无效的情形有1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效；4、承包人非法转包建设工程；5、承包人违法分包建设工程。鉴于目前国内建筑市场借用挂靠资质的情况非常普遍，因此对于建筑合同无效，法律有特殊规定，即使合同无效但是如果工程质量合格，施工人也可以参照合同约定要求业主建设单位结算工程价款。这样就最大限度的保护了建筑承包人的合法权益。 由于我国实行严格的建筑资质管理制度，但是由于申办建筑资质具有一定的限制，因此，在目前的建筑市场内，挂靠借用资质的现象非常普遍。所谓挂靠，是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向出借资质的施工企业交纳一定“管理费”的行为。 一、挂靠产生的原因。挂靠行为的产生通常是因为挂靠人由于没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级，而作为被挂靠的施工企业，虽具有与建设项目的要求相适应的资质等级，但缺乏承揽该工程项目的实际能力。挂靠人通过向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”方式，以被挂靠的施工企业名义与建设方签订施工合同并办理各项手续后，由挂靠人直接实施建设工程的全部施工任务。被挂靠的施工企业只承担形式上的“管理”责任，并不具体承担工程的技术、质量及经济责任。 二、挂靠的法律责任。对于挂靠行为，由于违反和规避了法律对建筑企业资质的强制性规定，因此合同是无效的。挂靠人与被挂靠人对建设单位因此而造成的损失对业主建设单位承担连带赔偿责任。但是如果建设单位明知挂靠而签订合同的，视为其具有过错，可以适当减轻挂靠人与被挂靠人责任。 三、挂靠的法律后果及工程款结算。挂靠借用资质的行为被依法认定为无效后，就不可避免的会产生工程款就算纠纷。根据法律相关规定，这种情况下工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 四、挂靠合同如何起诉。如果挂靠借用资质的工程发生纠纷，起诉到法院的，一般应以挂靠施工单位和被挂靠施工单位作为共同诉讼人，起诉或应诉。如果施工单位挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订施工合同的，被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工单位可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。 五、被挂靠或出借建筑资质的企业如何防范法律风险。从挂靠借用资质的法律后果来看，挂靠人和被挂靠人要承担连带责任。因此，尽管挂靠借用资质可以给企业带来一定的经济效益，但是法律风险也是需要防范的。根据本律师为建筑企业提供企业法律顾问服务的经验，可以综合采取法律、经济的、技术、管理的手段从以下几个角度加强挂靠借用资质合作方的管理力度，使风险发生概率和造成的损失降到最低程度。一是对于挂靠借用资质较多的企业要建立内部档案，严格挂靠单位信用度审查制度。对那些在经济上、技术上、管理上无履约能力的，甚至没有诚信的挂靠单位应取消其挂靠承包工程的资格。二是提倡担保挂靠承包和合伙挂靠承包。对信用度一般的挂靠单位，可要求其提供一定的实物抵押或质押，也可提供有经济实力的保证人承保。三是关键要加强合同管理，首先，企业与建设单位签订的施工合同，要充分考虑合同实施中可能发生的各种情况，在合同中要有详细地、具体地约定，防止意外风险。使风险型条款合理化，力争对责权利不平衡条款、单方面约束性条款作修改或限定，防止由施工单位独立承担风险。将一些风险较大的合同责任推给业主，以减少风险。在施工过程中