从程序法契约与实体法契约的分野看仲裁协议的性质.pdf

2008年11月 内蒙古民族大学学报N叫．2008 筮!垒鲞筮鱼塑 』业望画垡!坠望曼№到趔鱼堕遁型盟虹垒堕垡Q翌堕箜3型：!垒垒坠：鱼 从程序法契约与实体法契约的分野 看仲裁协议的性质。 汪馨宇 (中国政法大学民商经济法学院，北京100000) [摘要)仲裁协议是仲裁制度的基础，对于仲裁协议性质的界定关系到整个仲裁制度的结构以及其在法 律体系中的定位，仲裁协议性质的研究历来为学者们所关注，见解不一，主要围绕程序法契约与实体法契约为 中心进行讨论。在比较分析两种具代表性学说的基础上，以仲裁协议本身的内部特征为分析重心．通过对程 序契约与实体契约本身内容及两者本分歧的解读及法律本身的制度价值追求的理解，试图探讨仲裁协议性 质的应有之意。 [关键词)程序性契约；实体性契约；仲裁协议性质 ． 仲裁是解决民事纠纷的有效机制之一，而是仲裁得以进 下，进一步讨论仲裁协议性质对其分析界定是十分必要的。 行的基础，表示当事人以仲裁方式解决争议。在整个仲裁制 二、关于仲裁协议法律性质的几种代表性学说 度中，无论是国际商事仲裁或是普通国内仲裁，仲裁协议都 对于仲裁协议性质观点众多，其中有代表性的主要有： 处于至关重要的中心位置，是整个仲裁制度的基石。“所谓 程序法契约说、实体法契约说、混合类型契约说以及独立类 仲裁协议。是指当事人根据意思自治的原则，对他们之间将 型契约说等四类。 来可能发生或已经发生的争议交付仲裁解决的一种协 1．程序法契约说。 议。什【lJ我国仲裁法》第16条第l款规定：“仲裁协议包括合 此种学说曾为通说，尤其在德、意、日、法等国颇具影响。 同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或纠 该说认为，仲裁协议是诉讼规则契约，而不是一般契约，一般 纷发生后达成的请求仲裁的协议。” 契约是以规定实体权利义务的处置为内容，而仲裁协议则是 一、讨论、界定仲裁协议性质的意义和价值 当事人对诉讼法上权利义务的一种处理方式。因此仲裁协 对于仲裁协议性质的讨论一直为理论界所关注，学派林 议与一般民商事契约具有不同性质，其处理上也不能不加区 立，观点不一。对于仲裁协议的讨论时十分必要，且富有时 分。 代意义的。 2．实体法契约说。 首先，一方面仲裁协议的性质关系到仲裁制度的构建。 该学说观点认为仲裁协议本质上与一般民商事契约无 确定其在整个法律体系中的定位，确定其在多元化解决纠纷 差异，实际上也是一种民商事契约的～种形态。其主要论点 机制中的位置和作用，如何正确调整其与其他程序法、实体 是：就仲裁制度创设目的而言，仲裁制度是根据私法上契约 法的关系，协调司法管辖权与仲裁管辖权之间的关系等一系 自由原则而设计的私法自主解决制度，其创设目的在于使当 列问题。另一方面，更是牵涉到如何探寻仲裁协议的法律效 事人对私法上的权利义务可以自力解决。因此该理论依托 力的渊源、如何解释仲裁协议的特殊法律效力、如何确定仲 的是“私法自治说”，它将仲裁视为一般的私法行为，而非公 裁协议的有效要件，以及仲裁管辖权的法律属性如何，仲裁 法(诉讼法)行为。 程序、仲裁裁决的性质认定等等许多问题，对仲裁制度的设 3．混合说。 计和运作具有重要的指导意义。 这是将上述两种观点折衷，该说认为：仲裁协议兼有诉 其次，在市场经济的今天在社会生活追求经济效率的当 讼法上契约和实体法上契约双重性质，仲裁协议不仅会产生 代，仲裁已经越来越凸显出其优越的制度价值。在这个语境 诉讼法上的效力，也会产生实体法上的约束力，它以诉讼法 ·[收稿日期】2008-07—30 (作者简介】汪馨