共同实行犯的既遂与未遂形态并存说_之质疑.pdfVIP

( ) ( ) 法学评论 双月刊 2009年第 2期 总第 154 期 “共同实行犯的既遂与未遂形态并存说 ”之质疑 王俊平 内容提要 :共同实行犯的既遂与未遂并存的肯定说奠基在亲手犯的原理之上 ,而亲手犯的概念所要解决的问 题与共同实行犯的既遂和未遂形态能否并存问题根本无关 ;着眼于共同实行犯内部的主客观构造分析 , “一 部行为全部责任 ”的原则应该予以坚持 ;肯定说不仅混淆了共同犯罪与同时犯的界限 ,而且在着手的认定 上 ,还会出现有人着手 、有人未着手的现象 ,这就给刑法理论带来了混乱 ;肯定说的主张不经意间制造了对集 团犯罪首要分子 、复杂共同犯罪进行处理上的难题 。故此 ,共同实行犯的既遂与未遂并存说的见解应当予以 否定 。 主题词 :共同实行犯 　既遂与未遂并存 　亲手犯 　归责原则 　　基于 “一部行为全部责任 ”的原则 ,只要共同犯罪人中有一人的行为导致了某种犯罪之既遂所要求的构 成要件要素的实现 ,那么 ,该犯罪的所有参与者均构成犯罪的既遂 。例如 , 甲乙二人共同杀丙 ,如果乙的行为 直接致丙死亡 , 甲也应负故意杀人罪既遂的责任 。但在亲手犯的场合 ,是否也可以适用这一原则 ,也就是说 , 在亲手犯的共同实行犯中既遂形态与未遂形态能否并存 ,对此 ,我国刑法学界存在着肯定说和否定说的分 歧 。本文拟在分析两种针锋相对的见解之基础上 ,对这一问题予以研究和剖析 。 一 、学说之争 对于亲手犯的共同实行犯 ,能否存在既有既遂又有未遂的现象 ,我国刑法学界有肯定说和否定说两种见 解 。 在肯定说中 ,有学者以亲手犯的原理来立论 ,认为 ,亲手犯只有具有一定身份或特殊情况的人亲身实行 犯罪行为 ,才能完成犯罪 。对亲手犯的共同实行犯来说 ,如果有人未完成犯罪 ,有人完成了犯罪 ,就应分别情 况 ,对完成犯罪者论以犯罪既遂 ,对未完成犯罪者 ,论以犯罪未遂 ,这才与亲手犯的原理相符合 。例如 ,在押 犯甲、乙共谋脱逃 ,共同在山墙上挖了一个洞 , 甲穿洞逃走后 , 乙正着手穿洞逃跑时因被发觉而未得逞 。甲构 ① 成脱逃罪既遂 , 乙构成脱逃罪未遂 。 也有学者以犯罪实行行为的不可替代为立论依据认为 ,对多数行为犯 来说 , 由其犯罪构成的特点所决定 ,每个共犯人的行为都具有不可替代的性质 ,各个共同实行犯在犯罪既遂 形态与未遂形态上因此表现出各自的独立性 ,一个实行犯构成未遂形态或既遂形态 ,并不标志着其他实行犯 也是未遂形态或既遂形态 ,每个实行犯都只有在自己的行为直接完成了犯罪 、符合了具体罪既遂形态的构成 要求时才构成犯罪既遂形态 。在这类犯罪里 ,不但可能是全体共同实行犯都构成犯罪既遂形态或未遂形态 , 以及有人中止有人未遂即未遂形态与中止形态并存 ,而且还可以出现有人既遂有人未遂即未遂形态与既遂 ② 形态并存的情况 。 ( ) 然而 ,否定说则认为 ,共同实行犯的既遂与未遂并存说的见解应予否定 。其主要理由是 : 1 即使在共 同实行 ‘行为犯 ’的案件中 ,各个共犯的行为也是在同一个共同故意支配下 ,相互联系 、相互支援 、相互促进 而形成一个有机的行为整体 。每个人的行为不但是自己的行为 , 同时也是共同犯罪整体行为的一部分 ,都对 其他人的实行行为完成起了一定原因力 。因此 ,其中任何一个共犯行为的既遂状态的出现 ,都包含了其他共 犯的共同协力 ,从而也是整个共同犯罪行为达到既遂状态的标志 。不应该根据共犯各 自行为的发展程度而 北京师范大学刑事法律科学研究院副教授 ,法学博士 。 ① 参见马克昌主编 : 《犯罪通论 》,武汉大学出版社 1995年版 ,第 568页 。 ② ( ) 参见赵秉志 : 《犯罪未遂形态研究 》第 2版 ,中国人民大学出版社 2008年版 ,第