无效建设工程施工合同的认定与处理.pdf

摘 要 我国《关于审理建设工程施工合同案件纠纷适用法律问题的解释》（法释 [2004]14号）第1 条规定了施工合同无效的五种情形，第2条至第4条规定了 施工合同无效之后的处理原则。建筑合同纠纷案件是司法实践中很常见的案件 类型。建筑合同纠纷案件的争议焦点通常集中于合同及工程价款和工程质量两 个方面。法释[2004]14号开始实施之后，对建筑工程施工合同纠纷案件，尤其 是一些疑难复杂的纠纷案件的准确处理，起了一定的积极作用。但是，由于建 设工程施工过程本身的错综复杂，无效施工合同具体应当如何认定和处理，成 为理论界和实务界备受争议的问题。本文就无效施工合同认定和处理从法理和 实践两方面进行了探讨。本文主体共分三章。 第一章是“建筑工程施工合同及其结算”。从建设工程合同的定义出发，阐 明其与一般合同所不同的特征。第一，建设工程施工合同的主体资格要求很严 格。第二，建设工程施工合同的标的是特殊标的物。第三，建设工程施工合同 执行周期长。第四，建设工程施工合同内容特殊性。第五，建设工程施工合同 涉及面广。在施工合同无效之后，一方因为过错而应当赔偿对方的损失，不仅 包括质量缺陷的损失，还应包括工期的损失、其他费用的损失，这就有必要了 解一下承发包双方的基本权利和义务。由于无效合同的处理与工程价款的结算 有着直接关系，所以第一章针对工程价款的定义和工程价款结算的特征做了介 绍。特别介绍了计价依据的复杂性, 计价方法的多样性。对于建设工程施工阶 段的工程价款结算，可以是：工程量清单计价、定额计价；按固定价结算、按 可调价结算、按成本加酬金结算；按总计结算、按单价结算。 第二章是“无效建筑工程施工合同的认定”。对法释[2004]14 号第 1 条、 第4条所规定的无效施工合同的五种情形，做了深入的分析。一共有五种情形： 第一，承包人未取得建筑施工企业或者超越资质等级的；第二，没有资质的实 际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义的；第三，建设工程必须进行招标 而未招标或者中标无效的；第四，承包人非法转包建设工程的；第五，承包人 2 违法分包建设工程的。对每一种合同无效的情形，讨论了其概念，具体如何认 定，以及其法律后果。 第三章是“无效建筑工程施工合同的处理”。包括了两部分，一部分是讨论 了现有立法条件下，无效建筑工程施工合同的处理原则，即现有的法释[2004]14 号第 2 条至第 4 条在司法实践中，具体应当如何应用。另一部分是讨论了现有 立法在无效合同的处理方面的不足，并提出了相应的立法建议。对于法释 [2004]14号第2条，主张在建设工程施工合同无效，但建设工程经质量验收合 格的情况下，不是应当仅限于“参照合同约定支付工程价款”单一无效施工合 同的处理方式，也不应当仅限于承包人才有权选择，而应当是由无过错的一方 选择适用按实计算工程价款或者参照合同约定计算工程价款；笔者对法释 [2004]14 号第 2 条提出如下修改建议：“建设工程施工合同无效，但建设工程 经质量验收合格以及经修复后质量验收合格：(一)发包人对于合同无效有过错 的，承包人请求按实计算工程价款或者参照合同约定计算工程价款，应予支持。 （二）承包人对于合同无效有过错的，发包人请求按实计算工程价款或者参照 合同约定计算工程价款，应予支持。（三）双方对于合同无效均有过错的，由法 院裁定适用工程价款的计价方式。适用参照合同约定计算工程价款时，其参照 范围应当仅限于《建设工程价款结算暂行办法》第 7 条的规定，且应当符合《合 同法》对于无效合同的规定。”对于法释[2004]14 号第 3 条，对建设工程施工 合同无效，修复后的建设工程经质量验收仍不合格的情况下，有过错的一方应 当赔偿无过错一方损失的赔偿范围做了细化规定；笔者对法释[2004]14 号第 3 条提出如下修改建议：“建设工程施工合同无效，修复后的建设工程经质量验收 仍不合格的，承包人请求支付工程价款，发包人请求折价受偿建设工程的，均 不予支持。建设工程施工合同无效，修复后的建设工程经质量验收合格的：(一) 发包人对于合同无效有过错的，承包人请求发包人承担返工、修理、停工、窝 工等损失的，应予支持。（二）承包人对于合同无效有过错的，发包人请求承包 人承担因工程质量缺陷所造成的损失的，，应予支持。”对于法释[2004]14号第 4条，建议删除。