我国新的双边投资协定中投资者可提交仲裁的争议范围分析.pdfVIP

摘 要 国家与外国投资者之间的争端解决是国际投资法中的重要问题。在解决国 家与投资者之间的争端的诸多方法当中，国际仲裁的解决方式日益受到关注。 尤其是最近一些年来，许多双边投资协定和自由贸易协定规定，投资者享有依 据条约的规定将其与东道国之间的投资争端提交国际仲裁的选择权。正如北美 自由贸易协定（NAFTA ）的实践所表明的那样，这种投资者与国家之间争端解 决的国际化趋势，在加强了对投资者的保护的同时，也对东道国的国家主权和 利益产生了一些不利的影响。因此，有必要合理的确定投资者可提交国际仲裁 的投资争端的范围，从而从实体规则上达到保护投资者的利益和维护东道国主 权和利益之间的适当的平衡。 近几年来，我国签订的双边投资协定放弃了传统以来只对征收补偿金额的 争议事先同意投资者提交仲裁解决的做法，赋予了外国投资者以提起国际仲裁 的选择权，并开放了可提交仲裁的投资争端的范围。然而，不像 NAFTA 或美 国双边投资条约范本（BIT model ）的做法的是，我国新的双边投资协定中没有 对违反哪些义务可作为投资者提交仲裁的事项作出规定。协定中所使用的“缔 约一方与缔约另一方投资者之间有关投资的一切争议”如何作出解释也是不明 确的。这种规定上的不明确性很容易产生实施中的争议和困难。 本文从我国新的双边投资协定的文本规定本身出发，参照 NAFTA 和美国 2004 年双边投资条约范本的规定，认为，我国新的双边投资协定中投资者可以 提交仲裁的投资争端范围包括，缔约国违反投资待遇、征收和补偿、战争、全 国紧急状态、骚乱、暴乱或其他类似事件情况下损害和损失的补偿以及转移方 面的条约义务致使投资者遭受损失时产生的争端。 在投资待遇方面，考虑到我国新的双边投资协定将公平公正待遇和国民待 遇、最惠国待遇一并规定在投资待遇条款当中，这使违反公平公正待遇是否具 有可诉性产生了疑问。在北美自由贸易协定中，投资者可以以违反公平公正待 遇为由将东道国诉诸法庭。但是在 NAFTA 争端解决的实践中，对公平公正待 遇的宽泛解释引起了一些令人不安的问题，例如私人投资者可以方便地以此为 4 依据向东道国提起仲裁，从而造成了东道国的讼累；同时东道国对诸如环境、 公共健康等方面的事项采取规制措施的主权权利也受到限制。美国 2004 年新的 双边投资条约范本对这一问题作出了反应，将公平公正待遇的内容限定在习惯 国际法的范围之内，认为公平公正待遇不要求东道国给予外国投资者习惯国际 法关于外国人最低待遇标准以外的待遇，不创设额外的实体权利。这样一来， 公平公正待遇的适用门槛确实抬高了，但是这种规定本身仍然存在难以克服的 困难。因为有关外国人最低待遇标准的习惯国际法是否存在是有疑问的，这种 待遇标准的内容也是不确定的。本文从 NAFTA 和美国 2004 年双边投资条约范 本的做法为借鉴，提出在我国新的双边投资协定中，应明确将公平公正待遇排 除在可仲裁的事项范围之外，从而避免可能产生的问题。 在“缔约一方与缔约另一方投资者之间有关投资的一切争议”是否应包括 国家因违反和投资者之间的契约义务产生的争端的问题上，本文通过对“解决 国家与他国国民之间投资争端国际中心”（ICSID ）最新案例的分析，认为“一 切争议”应当限制解释为因协定中的义务引起的争议，而不包括投资者和国家 之间因契约义务引起的争议。对于契约义务引起的争议，要通过 ICSID 或其他 国际仲裁庭解决则必须有另外的书面同意。同时，我国新的协定中规定的“缔 约任何一方应恪守其与缔约另一方投资者就投资所作出的任何特别承诺”不具 有将国家对投资者承担的契约义务提升到国际法水平的效果。不能认为国家违 反了契约义务就违反了该条的规定，从而单独以违反该项义务为由对国家提起 仲裁，而应当独立的提出违反条约中有关投资待遇、征收或其他实体规定的理 由。即该条义务不应作为引起仲裁的争议事由。 最后本文讨论了透明度的问题。透明度只在我国新近缔结的双边投资协定 中的某几个协定中作出了规定，对我国而言是一个较新的问题。从国际上的做 法来看，目前美国 2004 年的双边投资协定范本