关于董事竞业禁止制度的完善——应当维系董事竞业禁止主体之间的利益平衡文献综述.docVIP

毕业论文（设计）文献综述 题　　目：关于董事竞业禁止制度的完善——应当维系董事竞业禁止主体之间的利益平衡　　　　　　　　　　　　　　　　　　 专业班级：　法学 一、前言部分（说明写作目的，介绍有关概念、综述范围，扼要说明有关主题或争论焦点） （一） 写作目的 与西方国家相比，我国的公司法起步较晚，尽管是在这种先天不足的环境下，市场经济的高速发展必然催化董事竞业禁止制度的产生。良好的制度不应当只是一堆条文，而是能够有效地被应用到实践中，解决实际问题。恰恰，我国董事竞业禁止制度缺乏的正是可操作性，条文基本都是原则性规范，内容过于宽泛，在实践中无法解决董事竞业禁止的核心问题——平衡利益。本文正是从利益平衡的角度出发，通过细化和完善制度的设计来寻找利益的平衡点。 （二） 有关概念 董事竞业禁止是竞业禁止的子项，竞业禁止一般从狭义和广义两方面理解，狭义的竞业禁止。狭义的竞业禁止是指对于与特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度主要体现在委任关系雇佣关系之中。狭义的竞业禁止是调和有特定民事法律关系当事人之间的各自利益冲突特别是雇主经济利益与雇员工作权择业权间的冲突而产生的一项制度。与狭义的竞业禁止相比，广义竞业禁止所禁止的客体虽同为与特定营业有竞争性的特定行为，但其禁止的主体则不限于特定人。学术界对董事竞业禁止属于狭义的竞业禁止这一观点并无太大争议。 （三） 综述范围 董事竞业禁止制度实质上是法律在面对董事的劳动权乃至生存权与公司利益和商业秘密权冲突的情况下作出的取舍。原则上，任何一方的合法权益都应受到法律的保护，鉴于董事竞业禁止制度的必要性，既然牺牲董事一定的合法权益不可避免，那么设计的制度能够保证两边利益的相对平衡就显得尤为迫切和重要。这种权益平衡的目的落实到具体制度中则体现为以下三个方面，第一：董事竞业禁止应该有个合理的期限。如果竞业禁止时间过长，公司权利被过度保护，这难道不是对董事权益的不法侵害吗？如果竞业禁止时间过短，采取竞业禁止无法取得实际的效果，这使得法律制度沦为一纸空文。正所谓物极必反，过长或过短，都不是我们愿意看到的，这样的制度不仅无法起到有效平衡权益的作用，而且不符合法的精神，也有损法律的权威。董事在任职期间负有竞业禁止义务无可非议，重点在于对离职后董事竞业禁止期间的规定。董事竞业禁止期间应延续至董事离职后，这一点在各国法律规定中得到了体现，但是鉴于行业本身的多样性和技术的快速发展，各个国家普遍采用了设置最高期限的做法，如比如意大利民法典2125条对领导层规定了5年的最高限制,瑞士债法340条则规定了3年的法定最高期间。我国《公司法》尚未对董事离职后的竞业禁止义务作出规定。第二：归入权与损害赔偿请求权的行使。《公司法》第149条和150条分别对归入权和损害赔偿请求权做了规定，但是实践表明，公司在寻求救济的过程中，这两种权利往往会发生竞合。对此，各国的做法不尽相同，我国《公司法》也未作出进一步的规定，国内的学者在这个问题上存在较大争议。第三：无效竞业禁止协议的认定。法律的制定和法官的判罚应该尽可能地保持中立，但是在竞业禁止的法律关系中，董事与公司的地位并不平等，董事作为受雇者更多的被视为弱势一方，因此竞业禁止协议的不合理甚至违法无疑将给董事造成更大的伤害。美国的有关立法认为,如竞业禁止超出了保护雇主合法利益的范围,或者雇员招受的不利超过了雇主的需要,可能损害公众利益的,属于不合理的竞业禁止。我国台湾的判例也根据“商业秘密的保护与工作权保障的利益比较,即权衡孰轻孰重或何者重要之问题”来确认离职后的竞业禁止协议的有效性。这一点在我国的《公司法》上仍是一个空白。 （四） 争议焦点 我国现行的董事竞业禁止制度正处在“青春期”，尚不成熟且缺乏可操作性的同时具有很强的可塑性，这是一个不争的事实。本文议论的焦点在于如何通过制度的设计来解决利益平衡这一核心问题，呈现出的主要问题有：如何设定董事竞业禁止的合理期限？如何有效地行使归入权与损害赔偿请求权？如何认定竞业禁止协议的有效性？ 二、主题部分（阐明有关主题的历史背景、现状和发展方向，以及对这些问题的评述） 董事竞业禁止制度是现代市场经济发展的必然产物。有关完善我国董事竞业禁止制度的争论在理论界和实务界从未停止。许多学者对其中某些或某个问题做了研究和探讨，并得出了自己的独到的见解。主要包括以下几个方面的内容： （一）国内学者对设置合理的竞业禁止期限的观点以及国外立法参考 我国《公司法》对董事任职期间的竞业禁止义务作了明确规定，因此竞业禁止期限的合理性则体现在董事离职后直到竞业禁止义务解除的期间长短，对此《公司法》并未涉及，只有1994年的《到境外上市公司章程必备条款》第118条和证监会1997年发布的《上市公司章程指引》第88条原则性的规定了董事在离职后仍负有竞业禁止义务。但是