论国际法渊源的内涵和外延.pdfVIP

第30卷第6期 河 南 科 技 大 学 学 报 (社 会 科 学版) Vo1．30 No．6 2012年 12月 JOURNALOFHENANUNIVERSITYOFSCIENCEANDTECHNOLOGY (SOCIALSCEINCE) Dec．2012 【法坛论衡】 论国际法渊源的内涵和外延 张 磊 (华东政法大学 国际法学院，上海200042) 摘 要： 国际法的渊源是指在国际法表现形式的形成过程中发挥重要作用的资源。国际条约和国际习惯 是国际法的形式，而国际法的渊源主要表现为一般法律原则、司法判例、各国权威最高之公法学家学说、 公允及善良原则、国际组织的非拘束性决议或规则、国际法院的咨询意见、政府间国际会议制定的非拘 束性决议或规则。 关键词： 国际法；国际条约；国际习惯 中图分类号：D990 文献标志码 ：A 文章编号：1672—3910(2012)06—0090—06 一 、 国际法渊源内涵的分歧 法渊源，正如国内法渊源一样，主要区分为实质渊 对于国际法渊源的内涵，即什么是国际法的 源和形式渊源两类。国际法的实质渊源指国际法 渊源，学界存在不同的观点。归纳起来，主要有以 规则产生过程 中影响这种规则的内容的一些因 下两个派别。 素，如法律意识、正义观念、连带关系、国际互赖、 (一)单一内涵学派 社会舆论、阶级关系，等。国际法的形式渊源是指 大部分学者认为，国际法渊源的内涵是单一 国际法规则由以产生或出现的一些外部形式或程 的，其中主要流派有三个。 序，如条约、国际习惯、一般法律原则。”[5152詹宁 其一，起源说，即认为国际法渊源是现行国际 斯、瓦茨修订的 《奥本海国际法》也持类似观点。l6 法律规范的起源地。例如王铁崖教授认为：“法律 除上述观点外，复合内涵学派中还有一些其 渊源是法律原则、规则和制度第一次出现的地 他意见。例如梁西教授认为：对国际法渊源的多 方。”…m劳特派特修订的 《奥本海国际法》也表达 种解释中，一种是指国际法作为有效法律规范所 了类似的观点。_2l1 由形成的方式，另一种是指国际法渊源第一次出 其二，形式说，即认为国际法渊源就是现行国 现的地方。两者各有侧重，可以兼采其长。】7J 际法律规范得以显现的表现形式。例如苏联学者 二、国际法的形式独立于国际法的 伊格纳钦科和奥斯塔频科认为：“国际法的渊源乃 渊源 是协调国家意志的形式，是在互相接受的基础上 把国家(以及其他主体)达成的协议固定下来的 国际法学作为法学的具体分支，其许多概念 形式。” H 和理论植根于法理学，渊源 问题也是如此。对国 其三，程序说，即认为国际法渊源是现行国际 际法渊源的内涵之所 以众说纷纭，很大程度上是 法律规范的造法程序。例如周鲠生教授认为：国 因为法理学作为法学基础学科，自己也没有在 “法 际法渊源是指国际法作为有效的法律规范所以形 的渊源”问题上达成一致。翻阅中外法理学著作， 成的方式或程序。l4 对 “法的渊源”的解释同样是五花八门。由此，凯 (二)复合内涵学派 尔森不禁感慨：法的渊源是个被学界搞得 “极端模 另一部分学者主张国际法渊源可以有多重内 糊不明”且赋予其种种涵义的概念