试析新《证券法》背景下证券业协会定位和功能.pdfVIP

○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ 法规解读 责任编辑: 潘志坚 E-mail:panzj@ Rules Regulations ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ 试析新《证券法》背景下 证券业协会的定位和功能 罗培新 华东政法学院教授 诞生于1998 年的 《证券法》 , 作为证券市场的基石性法规, 守护并见证了中国艰难的经济转型和资本市场的风 雨变迁。 事易时移, 变法宜矣!历经多年实践的锤炼和理论的争锋, 《证券法》 经全面修订后, 于 2005 年 10 月 27 日, 在饱含希冀的目光中,以全新面目走向前台,并于 2006 年 1 月 1 日起全面实施。 年年岁岁花相似, 岁岁年年人不同。1998 年 《证券法》 颁行之初, 东南亚金融危机灾难深重。 为避免可能的 金融风波,当时采取了管制色彩极为浓厚的立法范式, 相关规定刚性极强,但于当时亦获得了合法性。 此番证券 修法之时,外部环境大有改善,经多年发展, 市场结构和功能也渐趋完善,确应更多地考虑放松管制。 但与此同 时, 多年来,与证券市场深度下调如影随形的是,层出不穷的“股市黑幕”和花样翻新的 “金融诡计”时时冲击 着投资者孱弱的信心, 多个券商相继面临生死劫难,证券市场生态环境已被逼向“严重失衡”的境地!在此背景 下的证券修法,显然要以加强监管和保护投资者权益为依归。故而, 新《证券法》在放松管制的同时,旗帜鲜明 地提出了加强监管的理念,相关细化规定亦以此为导向。 在目前 “放松管制和加强监管” 的市场背景和法制条件下, 中国证券业协会作为我国证券市场行政监管的重 要补充,应如何履行职责? 一、证券业协会的性质:行政监管的重要 日将证券投资委员会SIB, 这是在国务大臣授权下对证券 补充 和投资活动实施自我管理的组织, 该管理具有法律效力 更名为金融服务监管局FSA , 并于1998 年先后通过 《英 1993 年诺贝尔经济学奖得主诺斯曾言, “我认为, 一 格兰银行法》 、 《金融服务和市场法案》 , 从而确立了行政 种经济的运行绩效取决于这种经济的组织机构” 。 而在参 监管与自律监管并重的监管格局。 与主体相当宽泛、 对透明度要求极高的证券市场上, 监 此外, 作为行政监管为主、 市场自律为辅的典型代 管权力配置的结构是否合理,直接关系到市场能否长远 表, 美国早在 1933 年便在 《证券法》 第四章第a 条中规 健康发展。 这样,在强大的行政监管和敏锐的交易所一 定, 证券交易委员会有权通过公告和规则,决定向委员 线监管这一二元结构之外, 证券业协会居于何种地位, 这 会的某个小组、某委员个人、某行政法官或者某雇员或 是一个非常现实的问题。 雇员团体下放职能。 而日本则在 1992 年修改 《证券交易 从国外经验看, 与中国证券业协会相类似的组织, 都 法》 , 将证券业协会的部分职能予以强化, 把过去只是作 发挥着行政监管的重要补充的职能。 英国, 在被称为Big 为民法认可的社团法人的证券业协会,规定为证券交易 Bang (大爆炸)的金融改革完成后,于 1997 年 10 月 28 中国证券2006 年第 1 期 42○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ 法规解读 Rules Regulations ○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ 法上认可的法人并增加其监管职能 ; 后于 1998 年该法的 体中,诉诸法律和诉讼显然是要尽量被避免的; 随着关 再次修改中,又进一步促进了证券业协会作为自律组织 系的疏远, 法的作用也相应增大, 这直接影响到纠纷的 的变革。 解决模式。 控告式法律(如诉 讼)与关系距离成正比变 我国新 《证券法 》 从善如流。该法第八条再次明确 化, 而补救式法律(如和 解和 调解) 则与关系距离成反 规定 : “在国家对证券发行、 交易活动实行集中统一管理 比变化。在证券市场中,各市场主体之间的关系, 也带 的前提下, 依法设立证券业协会, 实行自律性管理” 。在 有近距离和持久性特征,如证券业协会和会员间、 会员 这一宣示性规定之后,新 《证券 法》设专章就我国证券 相互之间共同处于一个自律团体, 关系具有内部性、