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水资源可持续利用与水生态环境保护的法律问题研究 ——2008年全国环境资源法学研讨会（2008.10.16~ 19·南京）论文集 对水权性质和特征的几点思考 姜双林 王宝臻 （浙江林学院环境法治与社会发展研究中心，浙江临安 311300 ） 摘要：2007年颁布的物权法规定：依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕 捞的权利受法律保护。即确认水权为用益物权，既满足了物权法定主义的要求，也为水权制度建设奠定 了基础。同时，有关水权的性质和特征还需要进一步地加以论证和明晰：水权可以是不动产性质的用益 物权，水权是经过行政许可方式获得的用益物权，消耗性水权中不包括处分权，水权中应包含生态性水 权。 关键词：水权 用益物权 行政许可 生态性 一、水权界说 当前，国内理论界对于水权的概念并没有一个统一的、定性的界说，存在着多种理解。这些观 点主要有3类：一种观点认为水权是指水资源所有权、水资源使用权、水资源管理权；1 第二种观 点认为水权是指水资源使用权或者收益权，不包括水资源的所有权，它是独立于水资源所有权的一 2 种权利，也是一项法律制度； 第三种观点认为水权是以水资源的所有权为基础的一组权利（权利 束或权利簇）。3 第一种和第三种观点将水资源所有权纳入水权之中，不符合“从所有到利用” 的现代物权法发展 方向。根据《水法》第3条规定，水资源属于国家所有，水资源所有权是禁止转让的。如果将水资 源所有权纳入水权之中，水权的转让和水市场的建立都会遇到不可逾越的法律障碍，从而不利于水 资源的优化配置。从世界上其它国家的水权制度来看，通说都主张水权不含水资源所有权。在美国 西部，大多数水法都宣称公有权存在于水资源之上，采用先占原则规范用水权，用水人从州的水资 源管理部门获得许可证时，该用水权就是水权。在日本，学说认为水权是利用水的权利而非对水享 有所有权。我国台湾水利法规定，水权是依法对于地面水或地下水取得使用收益的权利。 第二种观点将水权定位于使用、收益的权利，廓清了水资源所有权与水资源使用权的关系并且 认识到水权类型的多样性，是一种比较科学的定义方式。 二、水权的分类 水权是一集合概念，标示着一系列权利。水权系列内部存在着各种具体的水权，其目的、功能、 构成、效力、登记内容或许不同，并且在某些分类中表现得更为突出：1.以水权行使的形态为分类 标准，水权的类型有汲水权、引水权、蓄水权、排水权等。2.按照水资源的使用目的，可以把水资 源使用权分为航运使用权、养殖使用权、发电使用权、水上娱乐使用权、排运使用权等。3. 以生成 的阶段与效力的强弱为标准，水权可被分为不完全水权与完全水权。该分类适用于基于取水许可而 产生水权的场合。4.基于水权取得的原则不同，水权可有基于河岸权原则取得的水权与基于先占原 则取得的水权之分。5. 以是否河道内用为标准，水权分为河道内用水权与河道外用水权。6.基于是 否消耗水体为标准，水权可分为消耗性用水权与非消耗性用水权。 三、对水权特征的思考 （一）水权可以是不动产性质的用益物权 有的学者认为水权是在水资源上设定的用益物权，而水资源属于动产。因此，水权是动产用益 物权。水权作为动产用益物权的出现，表明了用益物权客体突破了不动产的界限，体现出用益物权 客体多样化的发展趋势，是对传统民法的突破。4 传统的民法理论认为，用益物权只能在不动产上设定，而不能在动产上设定。台湾学者王泽鉴 认为“存在于不动产上的物权，称之为不动产物权，属之者有不动产所有权、地上权、地役权、永 1. 蔡守秋.环境资源法学[M].北京:人民法院出版社、中国人民公安大学出版社，2003:7. 2. 裴丽萍.水权制度初论[J].中国法学，2001, （1）. 3. 曹明德.论我国水资源有偿使用制度———我国水权和水权流转机制的理论探讨与实践评析[J].中国法学，2004, （1）. 4. 丁渠.浅议我国水权制度的立法完善[J].人民黄河,2007 （5 ）：5-6. 146 中 国 法 学 会 环 境 资 源 法 学 研 究 会 China Law Society Association o