反思国际刑法上的有罪不罚.pdfVIP

法学评论 (双月刊) 20l1年第4期 (总第 168期) 内容提要：结束有罪不罚是国际法刑事化的重要前提，因而西方学者大力主张消除有罪不罚，联合 国等国际 组织也为此做 出诸多努力。然而，作为西方学者反对有罪不罚理论基础的自然权利说和社会契约论，实际上 经不起历史的验证和逻辑的推敲。由于人权是社会可供资源与人的内在需求的契合，社会资源的掌控者可 以在适当时选择对社会整体更有利的战略；而且，为根除有罪不罚现象而推行 “完全负责”的机制存在诸多 障碍 ；最后，从国际刑法追求价值的变迁 以及宽恕伦理上，也可以看到有罪不罚的合理因素。所 以，在当前的 国际社会环境下，有罪不罚现象有其现实性。 主题词 ：有罪不罚 国际刑法 反思 国际刑法的发展为当代的国际法增加了很多新的概念、新的焦点和新的问题。规制在战争和武装冲突 中侵犯人权和违反国际人道主义法的行为大多被归入国际刑法的范畴。由于现在的国际社会审判资源的有 限，以及平衡政治经济利益的需要，这些违反国际法的行为有很多无法得到审判或者被免除惩罚。这种被西 方学者称为 “impunity”的有罪不罚①现象在国内还没有得到足够的重视和充分的讨论。西方学者认为，对战 争罪、反人类罪、酷刑罪 以及种族灭绝罪等国际罪行的犯罪者，国家或任何组织都没有资格替受害者原谅犯 罪人，做出这种行为的人都是应该受到惩罚的。②我国 目前对该问题的观点和态度尚不明晰，这对于我国在 国际社会确立 自身的立场、表达 自己的话语、并进而积极参与国际社会秩序的建构、形成有中国特色的国际 法观念和理论是很不利的。因而，这一现象应当引起我国学界和政界的充分重视。本文拟通过质疑和解构 西方学者观点所倚赖的理论基础 ，以及分析现实情况等方法来探寻有罪不罚现象存在的现实性，进而通过理 性分析对这个 国际刑法学界关注的前沿问题求得清醒的认识。 一 、 有罪不罚的内涵及历史发展 (一)含 义的界定 虽然 “有罪不罚”(impunity)这一术语经常被学者或国际组织使用，但是很少有严格意义上的概念界定。 可以算得上阐释的是：有罪不罚是国家或其他正式的组织机构中缺乏责任和法治的情况；在这种情况下，组 织原则不是 由规则、制度或者法律构成，而是 由强制力量来充当。③ 与有罪不罚的概念相对应的是 “有罪即 罚”或者 “完全负责”的观念。 因为有罪不罚这一概念常出现在西方学者与保护人权相关的文章之 中，而其出现的时候究竟是对犯有 国际罪行的人 由于缺乏相应的审判和惩罚机制而没有使其受到惩罚，还是对其所犯之罪经过有权机构裁决 认为不需要采取措施 ，依讨论问题的不同而有所分别。值得指出的是，在绝大多数的文章中，当出现有后一 吉林大学理论法学研究中心、法学院教授、博士研究生导师，法学博士。 吉林大学法学院国际法专业博士研究生。 ① 将 impunity用中文的“有罪不罚”加以替代 ，是联合国有关文件中文本的做法。例如：人权理事会第十一届会议议程 项 目6：《普遍定期审议工作组报告(A／HRC／11／27，29May2009)》，第98段28项。国内研究这一问题的学者也将这一词汇 称为有罪不罚，例如冷新宇：《国家官员刑事豁免问题引起的法律冲突及解决途径》，载 《西安政治学院学报}2008年第5期。 ② See，e．g．，MichaelJaySinger，AUnionMemberMayNeitherEngageinuorRe~ainfrom UnprotectedConceitedActivities withImpunity，74ColumbiaLawReviewl17(1974)，ere． ③ KingsleyChieduMoghalu，ReconcilingFracturedSocieties：AnAfricanPerspectiveontheRoleofJudicialProseeutions，in RameshThakurandPeterMalcontent(eds．)，FromSovereignImpunitytoInternationalAccountability--TheSearchforJusticeina WorldofStates，UnitedNationsUniversityPress，2007，P．198． 11l 法